臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第693號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人 陳政豪
即 被 告
選任辯護人 江大寧律師
上 訴 人 徐靖凱
即 被 告
選任辯護人 楊水柱律師（法扶律師）
上 訴 人 蘇智良
即 被 告
選任辯護人 劉家榮律師
陳妙真律師
上 訴 人 林怡君
即 被 告
選任辯護人 沈志祥律師
上 訴 人 洪伯緯
即 被 告
選任辯護人 顏知樂律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
105 年度訴字第484 號中華民國107 年4 月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第7560、7575、7645
、7647、7648、7649、7650、8017、8019、8020、11656 號，及
移送併辦即105 年度毒偵字第4243、4244、4246、4441號、105
年度偵字第15321 、15322 、15323 、15324 號）提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於被告陳政豪所涉非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪其中沒收扣案子彈貳顆；被告徐靖凱所涉附表一各編號關於沒收暨追徵價額（不包括編號④諭知扣案附表四編號④⑥至⑨⑭至⑯
所示之物沒收銷燬）；被告蘇智良所涉附表二編號②至⑥關於沒收暨追徵價額；被告林怡君所涉附表二編號③⑤㉖關於沒收暨追徵價額；被告洪伯緯所涉附表二編號⑧⑨㉘關於沒收暨追徵價額，及持有逾量第三級毒品罪關於沒收部分均撤銷。徐靖凱犯附表一各編號所示之罪（共拾罪），各處如該附表各編號「主文欄」所示沒收。
蘇智良犯附表二編號②至⑥所示之罪，各處如該附表各編號「主文欄」所示沒收。
洪伯緯犯附表二編號㉘所示之罪，處如該編號「主文欄」所示沒收；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，扣案附表七編號①②⑤⑥⑮至⑰所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳政豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列第二級毒品，依法不得販賣，及愷他命係藥事法 所定偽藥，非經許可不得轉讓，因陳均平另受年籍姓名不詳 、綽號「西瓜」之成年友人（下稱「西瓜」）委託聯繫購買 毒品，遂於民國104 年12月15日18時45分許，以0000000000 行動電話門號撥打陳政豪所持用0000000000行動電話門號（ 下稱甲門號）（原審判決誤載陳政豪以甲門號與陳均平持用 0000000000號行動電話聯繫），向其表示欲購買甲基安非他 命「大半（意指5 包重量各為1 錢、合計約半台兩，原審判 決誤載為1 包毛重約300 公克）」，陳政豪乃意圖營利而基 於販賣第二級毒品暨轉讓偽藥之犯意與陳均平議定交易內容 ，並於同日19時33分後某時許，在址設高雄市○○區○○路 000 巷0 號「浸宣南京教會」前，出售上述數量甲基安非他 命及無償轉讓摻有愷他命香菸3 支予陳均平與「西瓜」既遂 ，並由「西瓜」當場交付新台幣（下同）2000元現金予陳政 豪收受（尚積欠價金4000元）。
二、徐靖凱明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（ Pentylone ）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone ）、 3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-e thylcathinone 、Ethylone）及愷他命（Ketamine）各係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列第二、三級毒 品，不得販賣及持有（超過法定純質淨重數量），仍分別實 施下列犯行：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，各依附表一所示時 間、地點、交易方式暨金額，販賣甲基安非他命予林國平（ 編號①至④，共4 次）、陳俊賓（編號⑤至⑧，共4 次）及 梁力仁（編號⑨⑩，共2 次）既遂。
㈡基於持有逾量第二、三級毒品之犯意，於105 年1 月間某日 在址設高雄市○○區○○○路0 號「85大樓」，以2 萬餘元 向年籍姓名不詳之成年男子購入而持有附表四編號①至③⑪ 至⑬⑰㉓所示第三級毒品（另併同購入而持有編號④⑥至⑨ ⑭至⑯第二級毒品部分，應為其最後一次販賣第二級毒品〈 即附表一編號④〉所吸收）而非法持有之（驗前總純質淨重 已逾20公克）。
三、蘇智良（附表二編號②至⑥）、林怡君（同表編號③⑤㉖） 、洪伯緯（同表編號⑧⑨㉘）明知甲基安非他命、愷他命各 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列第二、三 級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而單獨或共同基於販賣 之犯意，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予花敬敏（同表 編號②③）、蔡啟英（同表編號④至⑥），及販賣第三級毒 品愷他命予廖祥仁、郭瓊汶（同表編號⑧⑨㉖）及柯昱呈（ 同表編號㉘）等人（各次交易行為人、時間、地點、分工態 樣暨交易內容俱如附表二所示）。
四、洪伯緯明知愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列第三級毒品，不得持有超過 法定純質淨重20公克以上，猶基於持有第三級毒品之犯意， 於105 年1 、2 月間某日在不詳地點，向某年籍姓名不詳之 成年男子取得附表七編號①②⑮⑯⑰所示第三級毒品（包括 編號⑤⑥其上殘留第三級毒品，總純質淨重已逾上述法定數 量）而非法持有之；另其明知具殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀 械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，於 105 年2 月間某日在不詳地點，取得附表七編號㉙所示具殺 傷力非制式子彈1 顆而無故持有之。
五、嗣為警於105 年3 月16日分別前往附表三至八所示地點執行 搜索（各該搜索時地、對象暨查扣物品如各附表所示），進 而查悉上情，始悉全情。
六、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）移 請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍之說明
㈠刑法沒收新制（105 年7 月1 日施行）刪除刑法第34條沒 收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以 外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，刑事 訴訟法亦增訂第七編之二沒收特別程序（自105 年7 月1 日施行），依同法第455 條之27第1 項規定對於本案之判 決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之
判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。是本件被告行 為後沒收新制業已施行，且台灣高雄地方檢察署檢察官僅 針對被告陳政豪所涉非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪 其中原審諭知沒收子彈部分聲明上訴（被告陳政豪原就該 罪亦提起上訴，嗣經撤回，本院卷一第275 頁反面至276 頁），本院自得僅就檢察官聲明上訴即該罪沒收部分予以 審理（最高法院106 年度台上字第2305號判決採同一見解 ，此部分因本案部分業已確定，遂不另記載被告陳政豪此 部分犯罪事實）。
㈡又本件茲據被告陳政豪就所犯販賣第二級毒品罪（本院卷 一第275 頁反面，另涉轉讓偽藥罪因具有裁判上一罪關係 而同為上訴效力所及）、被告徐靖凱就附表一所示販賣第 二級毒品（共10罪）及持有逾量第三級毒品罪（本院卷一 第276 頁反面，另涉持有第二級毒品罪因具有裁判上一罪 關係而同為上訴效力所及）、被告蘇智良就販賣第二級毒 品罪（即附表二編號②至⑥，本院卷一第276 頁）、被告 洪伯緯就原審全部有罪部分（即販賣第三級毒品罪〈附表 二編號⑧⑨㉘〉、持有逾量第三級毒品及持有子彈罪，本 院卷一第276 頁）、被告林怡君就販賣第二、三級毒品罪 （即附表二編號③⑤㉖，本院卷一第276 頁）為自己利益 提起上訴，故本院依法僅就上述犯罪事實加以審理，其餘 部分則未據上訴而告確定，合先敘明。
二、被告陳政豪前經依法通知猶未於審判期日遵期到庭，亦未 提出相關證明，尚難認有不到庭之正當理由。是其既經合 法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定 不待其陳述逕行判決。
三、關於證據能力之意見
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中
之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。查本件前經查獲機關即高雄市刑大、檢 察官與原審先後委託相關單位鑑定扣案槍彈有無殺傷力與 鑑驗毒品成分，復據各受託機關出具鑑定書為證，此等證 據方法既係該等機關由員警依檢察官概括授權或接受檢察 官、法院囑託鑑定所出具之書面意見，揆諸前揭說明，自 屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有 明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞 或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成 時外部情況俱無不當，復經檢察官、各被告暨辯護人均明 知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，其中檢察官 、各被告（陳政豪除外）及辯護人審判程序均同意有證據 能力（本院卷一第280 頁，卷二第46頁反面、160 頁）， 另被告陳政豪前於準備程序已同意有證據能力（本院卷一 第280 頁），其後則未到庭聲明異議，嗣於審判程序業經 依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之 依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠檢察官暨被告陳政豪上訴部分
⑴被告陳政豪所涉販賣第二級毒品及轉讓偽藥犯行，業經 證人陳均平於警偵證述屬實（偵卷六第16至18、33至35 頁），並有甲門號通訊監察譯文在卷可稽（偵卷六第16 頁反面至17頁）；又其明知可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品 ，非經許可不得收受寄藏，猶基於寄藏具殺傷力改造槍 枝及子彈之犯意，於105 年3 月9 日某時在其位於高雄
市○○區○○路00號4 樓住處，受年籍不詳、綽號「肉 圓」之成年男子寄託取得附表三編號⑧⑨所示具殺傷力 改造手槍1 支（含編號⑩所示彈匣）及非制式子彈2 顆 ，並將之藏放上述住處有一節，則有扣案附表三編號⑧ 至⑩所示物品為證，其中編號⑧⑨所示槍彈送請鑑定結 果均認具殺傷力，亦有卷附內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）105 年4 月29日刑鑑字第0000000000 號鑑定書及107 年10月12日刑鑑字第1070097428號函可 參（偵卷六第54至55頁，本院卷二第25頁），復據被告 陳政豪坦認不諱，是此部分事實均堪認定。
⑵證人陳均平先後針對被告陳政豪販賣第二級毒品數量所 述雖有歧異，然觀乎其警詢證述「大半」係指5 包重量 1 錢之甲基安非他命（偵卷六第17頁反面），核與被告 陳政豪自述「大半」係半兩約19公克（警四卷第278 頁 ，偵卷三第108 頁）等語大抵相符（1 台兩〈約37.5公 克〉換算應為10台錢，半兩即為5 錢約18.75 公克）。 再參以販賣毒品難有所謂「市價」可資遵循或比價，但 依本院歷來審理販賣毒品案件職務上所知，渠等約定價 金6000元購買甲基安非他命通常僅在數公克至10餘公克 間，實無如證人陳均平偵訊證述購入半台斤（約300 公 克）之可能（偵卷六第34頁），從而此部分交易第二級 毒品數量應係5 錢無訛。原審判決誤依證人陳均平偵查 筆錄記載認定為1 包毛重約300 公克云云，顯有誤會， 惟此情當屬原審誤載犯罪事實，應由本院逕予更正審認 ，尚不生撤銷之問題。
⑶其次，愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理 條例第3 條第2 項第三級管制藥品，而第三級管制藥品 之製造或輸入，依藥事法第39條規定應向中央衛生主管 機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後始得製造或 輸入並為醫藥上使用，倘非經核准不得轉售或轉讓；且 藥物之製造應依藥事法第57條規定辦理。再衛生福利部 食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製 藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均 為注射液形態，本案被告陳政豪係將粉末摻入香菸後再 予轉讓，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從 證明係自國外非法輸入之禁藥，是其持有轉讓之愷他命 自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例 所列管第三級毒品或係衛生福利部明令公告列為藥事法 所規範之偽藥，均不得非法轉讓，此情當為被告陳政豪
所知悉，被告陳政豪既非向藥品公司取得愷他命，且於 原審及本院審理中均就轉讓「偽藥」部分認罪（原審訴 三卷第128 頁反面，本院卷一第276 頁），是其主觀上 對於愷他命係藥事法所規定之偽藥應有所認識；況毒品 危害防制條例立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維 護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立 法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等 特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬 輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法 在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項 之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫 療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項， 立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上 屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法 分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法， 兩者間並無所謂普通或特別關係，當無所謂「特別法優 於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害防制條例 規定第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人明知 偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條 第3 項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資 處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則適用 重法處罰，而毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三 級毒品罪法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元 以下罰金，藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪法定本刑為 7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金，故本件 被告陳政豪轉讓愷他命之舉自應適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪加以處罰。
㈡被告徐靖凱上訴部分
⑴被告徐靖凱所涉販賣第二級毒品及持有第二、三級毒品 犯行，業有附表一「證據方法」欄所示各證人證述與乙 門號通訊監察譯文在卷可參，並扣得附表四編號①至④ ⑥至⑨⑪至⑳㉓㉘㉜㊱所示物品為證，且其中編號①至 ④⑥至⑨⑪至⑰㉓送請鑑定結果分別含有第二、三級毒 品成分（檢驗結果如各編號所示），亦有刑事警察局10 5 年4 月27日刑鑑字第1050030731號鑑定書、高雄市立 凱旋醫院105 年4 月27日高市凱醫驗字第40497 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書附卷為證（偵卷二第89至91頁）， 亦據被告徐靖凱坦認屬實，是此部分事實堪予採信。
⑵原審判決針對被告徐靖凱持有第二、三級毒品部分，犯 罪事實雖未記載3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、氯甲基 卡西酮及3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮等類毒品，惟 此部分既經原審判決載明其持有附表四編號①至③、⑪ 至⑬⑮至⑰㉓所示第二、三級毒品，而該附表亦詳列各 編號鑑驗所含毒品成分甚明，復據被告徐靖凱坦認不諱 ，是此部分核屬漏載，當由本院逕予補充。
㈢被告蘇智良、洪伯緯、林怡君上訴（販賣第二、三級毒品 ）部分
⑴被告蘇智良、洪伯緯、林怡君分別所涉販賣第二、三級 毒品犯行，有附表二編號②至⑥⑧⑨㉖㉘「證據方法」 欄所示各證人證述與丙、丁門號通訊監察譯文在卷可參 ，並扣得附表五編號②⑧⑨、附表七編號⑪㉒㉖ 及附表八編號②所示物品為證，復經渠3 人供承在卷且 互核相符，此部分犯罪事實亦堪採認。
⑵又被告蘇智良就附表二編號②實係販賣6000元甲基安非 他命予花敬敏，該次雖僅收取現金5000元，事後於同年 3 月2 日即由花敬敏併同編號③購買5000元毒品價金、 共計交付6000元予被告蘇智良收受一節，業據證人花敬 敏於偵查證述屬實（偵卷三第57至58頁），且與卷附通 訊監察譯文內容相符（偵卷三第62頁），是其此部分犯 罪所得應認定6000元為當（原審僅認定5000元）。 ㈣被告洪伯緯上訴（持有逾量第三級毒品及子彈）部分 ⑴此節有扣案附表七編號①②⑤⑥⑮至⑰㉙所示物品為證 ，其中編號①②⑤⑥⑮至⑰送請鑑定結果均含有第三級 毒品成分，編號㉙所示子彈亦具有殺傷力（鑑定結果如 各編號所示），各有卷附刑事警察局105 年5 月16日刑 鑑字第1050038797號及105 年4 月28日刑鑑字第000000 0000號鑑定書可佐（偵卷一第11至12頁，原審訴三卷第 108 至111 頁），且據被告洪伯緯坦承屬實，是此部分 犯行應堪認定。
⑵原審判決之犯罪事實針對被告洪伯緯持有第三級毒品部 分亦未記載硝甲西泮、氯甲基卡西酮等類毒品，但既經 載明其持有附表七（即原審判決附表八）編號①②⑤⑥ ⑮⑯⑰所示第三級毒品，且該附表已詳列各編號鑑驗所 含毒品成分；又其中編號⑤⑥所示研磨機並非毒品，且 據被告洪伯緯自承係作為研磨供己施用毒品之物等語在 卷（警四卷第194 頁，偵卷三第121 頁反面，原審訴二 卷第80頁，原審訴四卷第215 頁反面），堪信原審判決 真意當係指該等物品其上所殘留之毒品無訛，故均由本
院逕予補充說明。
㈤毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布， 以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒 品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒 品危害防制條例乃設有販賣（第4 條）、非法使人施用（ 第6 條）、引誘他人施用（第7 條）及轉讓（第8 條）等 處罰規定。惟交付毒品之基礎事實不一，倘由施用者角度 觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取得 （無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交付 毒品者立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。其中 「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利 意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成 本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論， 況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且 與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒 者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差 等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己 計算之意思，欲藉由交付毒品而獲取經濟上利益之謂，要 非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。另佐以一般販 賣毒品者若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售 ，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，猶未可逕以 行為人必須先向他人取得毒品之情，即率爾阻卻主觀販賣 故意。準此，行為人係單純受託代為向第三人購買毒品後 、轉交委託者並收取價款，或自行向第三人購入毒品再予 轉售，抑或受第三人委託將毒品交付買受人而代收價款， 三者雖同具向第三人取得毒品後交付買受人並收取代價之 外觀，但應同時針對買賣雙方暨整體交易過程加以觀察， 依上揭標準暨個案事實審究行為人主觀犯意究係為何，除 可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒 品，僅成立幫助施用毒品罪外，考量販賣毒品乃屬重罪， 衡情若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不 致任意交付或無償轉讓予他人，遂應認其具有營利意圖而 成立販賣毒品罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。是本件雖未 查知被告等人購入毒品實際成本為何，但渠等前揭有償交 易第二、三級毒品除有反證可資認定果係基於其他非關圖 利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉 無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯行之追訴，故被告陳政 豪之辯護人為其辯護僅成立轉讓第二級毒品云云，洵無足
採。
㈥綜前所述，本件事證明確，被告陳政豪、徐靖凱、蘇智良 、林怡君、洪伯緯前揭犯行俱堪認定，均應依法論科。 二、論罪科刑
㈠核被告陳政豪（犯罪事實）、徐靖凱（犯罪事實㈠即 附表一）、蘇智良（犯罪事實即附表二編號②至⑥）、 林怡君（犯罪事實即附表二編號③⑤）均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告林怡君（ 犯罪事實即附表二編號㉖）、洪伯緯（犯罪事實即附 表二編號⑧⑨㉘）係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販 賣第三級毒品罪；被告徐靖凱（犯罪事實㈡）、洪伯緯 （犯罪事實）係犯同條例第11條第5 項持有逾量第三級 毒品罪；被告陳政豪另犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪 （犯罪事實㈠轉讓愷他命部分）；被告洪伯緯則另犯槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法持有子彈罪（犯罪 事實）。
㈡台灣高雄地方檢察署移送併辦部分核與被告陳政豪、徐靖 凱、蘇智良、林怡君、洪伯緯前揭上訴範圍之犯罪事實要 屬同一，本院自應併予審理。
㈢又被告蘇智良就附表二編號③至⑤犯行與林怡君（同表編 號③⑤）、廖偉帆（同表編號④，業經原審判決確定）， 及被告洪伯緯就附表二編號⑧⑨犯行與蘇智良彼此間具有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告陳政豪、徐靖凱、蘇智良、林怡君前揭各次販賣第二 級毒品犯行前（意圖販賣）持有該等毒品，及被告徐靖凱 最後一次販賣第二級毒品（即附表一編號④）後持有附表 四編號④⑥至⑨⑭至⑯所示逾量第二級毒品（併同編號⑮ ⑯所摻雜第三級毒品）之低度行為，與被告林怡君、洪伯 緯前揭各次販賣第三級毒品前意圖販賣而持有該毒品之低 度行為，均應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告陳政豪就犯罪事實㈠同時販賣第二級毒品及轉讓偽 藥，與被告徐靖凱就犯罪事實㈡同時持有第二級毒品（ 附表四編號⑮）及逾量第三級毒品，各係以1 行為觸犯數 罪名而依刑法第55條成立想像競合犯，分別從重論以販賣 第二級毒品（被告陳政豪）及持有逾量第三級毒品罪（被 告徐靖凱）。再被告徐靖凱、蘇智良、林怡君、洪伯緯前 揭所犯各罪俱屬犯意個別且行為互殊，均應分論併罰。 三、刑之加重減輕事由
㈠被告陳政豪前因施用毒品案件，經法院分別判決有罪且裁 定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於101 年3 月7 日執行
完畢（另接續執行他案有期徒刑3 年10月）；被告徐靖凱 同因施用毒品經台灣高雄地方法院103 年度簡字第2598號 判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年11月5 日易科罰金 執行完畢；被告蘇智良前因毒品案件，先後經法院判決有 罪並定應執行有期徒刑6 月、2 年7 月及1 年而接續執行 ，於102 年12月16日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為 103 年8 月11日），嗣因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢 ；被告林怡君前因施用毒品經台灣高雄地方法院104 年度 簡字第1557號判決（原審判決誤載第1577號）判處有期徒 刑6 月確定，於104 年10月8 日易科罰金執行完畢等節， 有台灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，是渠4 人（被 告洪伯緯除外）前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均應論以累犯（被告 陳政豪依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議仍成立 累犯），除所涉販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依 法不得加重外，其餘犯行均依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
㈡是否適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定 ⑴毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告洪伯緯所犯販賣 第三級毒品罪業經其供出毒品來源因而查獲其他販賣毒 品正犯，有高雄市刑大105 年11月9 日高市警刑大偵14 字第10572522700 號函（原審訴二卷第133 頁，原審判 決誤載為刑事警察局105 年7 月25日刑電偵三字第1053 9023901 號函文暨其所附偵查報告）可證；又前開函文 與106 年4 月7 日高市警刑大偵14字第10670773800 號 函（原審訴三卷第3 頁）雖謂未因被告林怡君之供述而 查獲毒品上游云云，然觀乎被告林怡君於警詢乃稱：蘇 智良係向綽號小B 之人（下稱「小B 」）拿毒品，伊不 知小B 真實姓名，聯絡方式只有蘇智良知道（警四卷第 76頁），非僅與共同被告蘇智良警詢供稱：伊所有甲基 安非他命、愷他命及毒品咖啡包原料都是向小B 購買， 並指認小B 即為「陳柏樺」（警三卷第3 頁，警四卷第 24至25頁）等情相符，且參以被告林怡君、蘇智良為夫 妻關係（原審訴四卷第220 頁），則被告林怡君雖因未 與「小B 」直接聯繫以致未能具體陳述相關資料，但其 與蘇智良之毒品上游既屬相同，並由蘇智良提供毒品交 易細節供警方循線查獲陳柏樺涉有販賣第三級毒品犯行 ，同有高雄市刑大105 年11月9 日高市警刑大偵14字第
10572522700 號函暨所附偵查資料（原審訴二卷第133 至161 頁）可佐，本院乃認被告林怡君就販賣第三級毒 品犯行亦該當毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定 ，故被告林怡君、洪伯緯所涉販賣第三級毒品犯行同應 依此規定減輕其刑。
⑵又毒品危害防制條例第17條第1 項係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住 居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查 犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而 查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其 刑。查本件固據被告蘇智良、林怡君抗辯：渠等第二級 毒品來源同為小B 、販賣第二級毒品犯行亦應適用毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減刑云云（本院卷一第 276 頁反面至277 頁），然細繹前開高雄市刑大105 年 11月9 日高市警刑大偵14字第10572522700 號函暨所附 偵查資料，被告蘇智良、林怡君所指小B 即陳柏樺僅為 警查獲涉有販賣第三級毒品犯行，依相關事證尚無從推 認其另涉販賣第二級毒品犯罪，實無從推認其果為被告 蘇智良、林怡君本件第二級毒品之來源，自與上述減刑 規定不符，故渠2 人此部分抗辯即屬無據。
㈢是否適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定 毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。查被告陳政豪、徐靖凱、蘇智良 、林怡君、洪伯緯就自身所涉前揭販賣第二、三級毒品罪 ，於偵查及審判中俱分別坦認在卷，是渠等此部分犯行均 應依前揭規定減輕其刑。至被告陳政豪所涉轉讓偽藥既與 販賣第二級毒品成立想像競合而不另單獨論罪，且因法律 適用有其整體性，而藥事法並無轉讓偽藥於偵審自白應予 減輕其刑之規定，故其雖始終自白轉讓愷他命之事實，仍 不能割裂而就此適用前開毒品危害防制條例減輕其刑之規 定，附此敘明。
㈣是否適用刑法第59條之說明
刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上
字第1165號判例參照）。辯護人雖以被告徐靖凱販賣第二 級毒品犯罪所得僅1 萬6000元，被告蘇智良為家中經濟支 柱並與林怡君育有1 子，渠2 人倘共同入監服刑難以照顧 家庭，請求依刑法第59條規定再予減刑；另被告洪伯緯販 賣毒品數量甚少且金額甚低，持有子彈亦無任何危害社會 行為，應再予減輕其刑等語（本院卷二第214 至215 頁） ，然參以被告徐靖凱、蘇智良、林怡君、洪伯緯所涉販賣 毒品犯行適用前述毒品危害防制條例第17條第2 項（被告 林怡君、洪伯緯販賣第三級毒品另有同條第1 項減刑事由 ）規定減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3 年6 月，被 告林怡君、洪伯緯得再減輕至3 分之2 而為有期徒刑1 年 2 月），及被告洪伯緯所涉持有子彈犯行，客觀上俱無情 輕法重或任何足以引起一般人同情之處，故此部分抗辯即 屬無據。
㈤準此，被告陳政豪、徐靖凱、蘇智良、林怡君就前揭上訴 範圍分別所涉販賣第二、三級毒品犯行（被告徐靖凱另涉 持有逾量第三級毒品罪）具有加重（累犯，但法定刑為無 期徒刑部分不得加重）事由；又被告陳政豪、徐靖凱、蘇 智良、林怡君、洪伯緯就上述販賣第二、三級毒品罪俱適 用毒品危害防制條例第17條第2 項（被告林怡君、洪伯緯