臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1447號
上 訴 人
即 被 告 蔡惠丞
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴緝字第18號，中華民國107 年10月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第3342號、106 年
度偵字第6076號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡惠丞明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列第一級、第二級毒品，不得持 有或販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示時間、地點，以 該附表各編號所載之價格及方式，各販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命予洪登茂（即編號1 部分販賣海 洛因及甲基安非他命、編號2 部分販賣甲基安非他命）及葛 治均（即編號3 、4 部分均販賣海洛因）。嗣於民國106 年 2 月9 日22時30分許，經警於高雄市○○區○○街00巷0 號 前拘提到案，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本件檢察官、被告及辯護人就本判決所 引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見 本院卷第65頁正反面、115 頁），且本院審酌該等證據作成 情況均無不適當之情形，是依前開規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告蔡惠丞於偵查、原審及本院審 理中均坦承不諱（見警二卷第6-10頁；偵卷第134 至135 頁 ；原審訴緝卷第86、114 、123 頁；本院卷第64頁反面至66
、118 至119 頁反面），並經證人即購毒者洪登茂（見警一 卷第53至54頁；偵一卷第21至23頁）及葛治均（見警二卷第 49至53頁；偵一卷第109 至110 頁）證述綦詳，並有高雄地 檢署檢察官拘票暨報告書（見警一卷第13頁）、洪登茂手機 擷取被告販毒予洪登茂之微信對話紀錄照片〈被告暱稱「蔡 水水」〉（見警一卷第14至17頁）、被告所使用手機擷取被 告販毒予洪登茂之微信對話紀錄照片〈洪登茂暱稱「橫刀」 〉（見警一卷第18至19頁）、洪登茂指認犯罪嫌疑人紀錄表 （見警一卷第56頁）、葛治均指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警 二卷第54頁）、葛治均持用手機擷取被告販毒予葛治均之LI NE對話訊息〈被告暱稱「花枝意麵」、葛治均暱稱「ㄚ軍」 〉（見警二卷第55至57頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據及扣押物品照片〈扣案物品如附表二所示 〉（見警一卷第40至50頁；偵一卷第112 至112-6 頁；原審 訴字卷第35頁）在卷可稽。又扣案附表二編號1 、2 所示毒 品，經送驗後，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之成分（重量詳附表二編號1 、2 所載），亦有 高雄市立凱旋醫院106 年3 月25日高市凱醫驗字第46248 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書及法務部調查局106 年3 月9 日調 科壹字第10623004740 號濫用藥物實驗室鑑定書（見偵一卷 第112-8 、112-9 頁）在卷可證。再者，一般民眾普遍認知 毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理， 今被告就附表一所示各次販賣毒品犯行，其中附表一編號1 部分可賺取新臺幣（下同）1,000 元，附表一編號2 至4 部 分各次可賺取500 元等節，業據被告供述明確（見原審訴緝 卷第123 頁），足認被告確有營利意圖無訛。綜上，被告之 任意性自白與事實相符，應堪採為論罪科刑之依據；本件事 證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠、核被告就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪、同條第2 項販賣第二級毒品罪； 就附表一編號2 所為，係犯同條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪；就附表一編號3 、4 所為，均係犯同條例第4 條第 1 項販賣第一級毒品罪。又被告各次因販賣而持有海洛因、 甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆 不另論罪。被告就附表一編號1 部分，係以1 次販賣毒品行 為，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 予洪登茂，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第 55條規定，應從一重依毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣
第一級毒品罪處斷。被告就附表一所示4 次販賣毒品犯行， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、刑之加重減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經高雄地院以97年度審簡字第1464 號判處有期徒刑4 月確定（下稱甲案）；另因施用毒品案件 ，經高雄地院以97年度審訴字第3801號判處有期徒刑8 月、 4 月，並定應執行有期徒刑11月確定（下稱乙案）；又因施 用毒品案件，經高雄地院分別以98年度審訴字第3110、3657 號各判處有期徒刑8 月、4 月、9 月確定，並以99年度審聲 字第355 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱丙案） 。甲、乙、丙案接續執行，於100 年6 月24日縮短刑期假釋 出監併付保護管束（下稱第一案）；再因施用毒品案件，經 高雄地方法院以101 年度簡字第993 號、102 年度審訴字第 526 號及臺灣臺南地方法院以101 年度簡字第1843號各判處 有期徒刑5 月、8 月、4 月、4 月確定，嗣經高雄地院以10 2 年度聲字第2884號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下 稱第二案，指揮書起迄日期為102 年5 月13日至103 年11月 12日）；另因持有毒品案件，經高雄地院以101 年度審訴字 第1604號、第3018號各判處有期徒刑1 年6 月、1 年，並定 應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱第三案，指揮書起迄日 期為103 年11月13日至106 年1 月12日）；嗣第二、三案經 與第一案假釋經撤銷之殘刑有期徒刑5 月又29日（指揮書起 迄日期為101 年11月14日至102 年5 月12日）接續執行，於 104 年12月1 日縮短刑期假釋出監，有上開前案紀錄表可查 。又假釋嗣後雖遭撤銷，然被告行為時，其第一、二案之徒 刑已執行完畢，故其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均累犯。茲審酌被告已有多 次施用、持有第一、二級毒品等犯罪紀錄，深知毒品會對人 之身體健康危害甚大，且對社會秩序造成負面影響，易滋其 他犯罪，惡化治安，竟於上開徒刑執行完畢後仍為本件犯行 ，助長毒品氾濫，實不足取，就本件個案而言，有特別之惡 性及對刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院108 年2 月22日 公布釋字第775 號解釋意旨，爰均應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑（惟被告所犯販賣第一級毒品法定刑為死刑、無 期徒刑部分，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法 不得加重）。
⒉被告於偵查及審理中均自白上開4 次販賣毒品犯行，業如前 述，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ⒊至被告雖供稱其所販賣之毒品來源為綽號「國阿」「欽阿」 之男子，並表示「國阿」係持用0000000000號行動電話等語
，然檢警未能依被告之供述查獲「國阿」「欽阿」等人，且 經檢警依上開行動電話上線監聽追查後，並未查獲任何通話 語音，亦未查獲被告所稱「國阿」之毒品來源，無法接續偵 查等節，有高雄市政府警察局鳳山分局106 年6 月1 日高市 警鳳分偵字第10672713100 號函暨員警職務報告、通訊監察 書及高雄地檢署106 年6 月5 日雄檢欽羽106 偵3342字第41 204 號函文附卷可證（見原審訴字卷第36、38、42至48頁） ，故被告各次犯行均不能依毒品危害防制條例第17條第1 項 之規定減輕其刑。
⒋再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。又毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期 徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑 相當原則及比例、平等原則。本件審酌被告就附表一編號1 、3、4所示販賣海洛因之數量非鉅，犯後坦承犯行，具有悔 意，且該3次販賣海洛因犯行集中於106年1月至同年2月間， 屬零星販售，犯罪期間非長，販賣對象僅2人，各次價差約 500至1,000元不等，獲利不多，主觀惡性及客觀犯罪情節當 非能與大盤毒梟相提並論。是考量上情，就附表編號1、3、 4所示各罪，依上開規定減輕其刑後，倘科處減輕後之法定 最低度刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可 憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯如附表一編號1、3 、4所示各次販賣第一級毒品犯行，均予以酌減其刑。至被 告如附表一編號2所示販賣第二級毒品部分，係屬法定本刑 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之罪，並已依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就本件而言，並無情 輕法重之情形，爰不依該規定酌減。
⒌被告就附表一所示各次犯行，有前揭加重及減輕事由，均依
刑法第71條第1 項規定先加後減之（法定刑為死刑、無期徒 刑部分依法不得加重）；其中附表一編號1 、3 、4 所示販 賣第一級毒品部分，並依刑法第70條規定遞減輕其刑。三、上訴論斷：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條 第1 項及刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第 38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款規定，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命次數非多，數量及犯罪所得非鉅，此與 其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪所生危害尚 非重大，且犯罪後坦承犯行、態度良好，兼衡被告自陳為高 職畢業之智識程度，前與父親一同從事建築裝修工作、月收 入約2 萬餘元之經濟狀況，離婚、有4 個子女、子女均由父 母親及前妻共同扶養之家庭狀況等一切情狀（見原審訴緝卷 第123 頁），分別量處如附表一主文欄所示之刑；並參酌各 次犯罪時間均在106 年1 月至2 月間、犯罪方式同質性等情 形，定應執行有期徒刑9 年4 月。並就沒收部分敘明：①扣 案附表二編號1 所示第一級毒品海洛因5 包及編號2 所示第 二級毒品甲基安非他命3 包，經送請鑑定後，分別檢出海洛 因及甲基安非他命成分。又被告供陳扣案之海洛因係附表一 編號1 該次販賣所剩餘，扣案甲基安非他命係附表一編號2 販賣所剩餘等語明確（見原審訴緝卷第116 頁正反面），故 扣案之海洛因5 包及甲基安非他命3 包，自應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否， 分別於附表一編號1 、2 所示犯行項下宣告沒收銷燬；而上 開毒品包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離實益，均應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併宣告沒收銷燬； 至送驗耗損毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。②扣案附 表二編號4 所示行動電話1 支（三星廠牌，IMEI：00000000 0000000/01，插用門號0000000000號SIM 卡1 張）及編號3 所示電子秤1 台，係供被告聯絡本件各次販毒犯行或各次販 賣毒品時秤重所使用，為被告所供述在卷（見原審訴緝卷第 116 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被 告各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。③被告就附表一所示4 次犯行，分別向購毒者取得14,000元、2,000 元、8,000 元 、8,000 元犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。④至扣案附表二編號5 所示 行動電話1 支（HTC 廠牌，IMEI：000000000000000 ，插用
0000000000號SIM 卡1 張），與本件犯行無涉，無從宣告沒 收。經核原審已敘述其認定被告各次犯罪所憑之證據、理由 ，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀， 為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適， 並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決量 刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
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│附表一： │
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│編│行為人│時間 │地點 │購毒者│交易方式 │主 文 │
│號│ │ │ │ │ │ │
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│1 │蔡惠丞│106年2月│高雄市三│洪登茂│蔡惠丞於105 年2 │蔡惠丞販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │5 日零時│民區天宮│ │月4 日15時18分許│處有期徒刑捌年貳月。扣案附表│
│ │ │許 │街25巷5 │ │起，陸續以其持用│二編號1 所示之物沒收銷燬；扣│
│ │ │ │號B室即 │ │附表二編號4所示 │案附表二編號3 、4 所示之物均│
│ │ │ │洪登茂之│ │手機中所載微信通│沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │ │租屋處 │ │訊軟體，以帳號「│萬肆仟元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │蔡水水」與購毒者│能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │洪登茂持用行動電│其價額。 │
│ │ │ │ │ │話所載微信通訊軟│ │
│ │ │ │ │ │體之帳號「橫刀」│ │
│ │ │ │ │ │聯繫販毒事宜後，│ │
│ │ │ │ │ │於左列時、地，販│ │
│ │ │ │ │ │賣7,000元之第一 │ │
│ │ │ │ │ │級毒品海洛因半錢│ │
│ │ │ │ │ │及7,000元之第二 │ │
│ │ │ │ │ │級毒品甲基安非他│ │
│ │ │ │ │ │命半兩予洪登茂1 │ │
│ │ │ │ │ │次，蔡惠丞並取得│ │
│ │ │ │ │ │共14,000元之毒品│ │
│ │ │ │ │ │對價。 │ │
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│2 │蔡惠丞│106年2月│同上 │同上 │蔡惠丞於105 年2 │蔡惠丞販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │6日22時 │ │ │月6 日18時56分許│處有期徒刑叁年捌月。扣案附表│
│ │ │許 │ │ │起，陸續以其持用│二編號2 所示之物沒收銷燬；扣│
│ │ │ │ │ │附表二編號4所示 │案附表二編號3 、4 所示之物均│
│ │ │ │ │ │手機中所載微信通│沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │訊軟體，以帳號「│仟元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │蔡水水」與購毒者│收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │洪登茂持用行動電│額。 │
│ │ │ │ │ │話所載微信通訊軟│ │
│ │ │ │ │ │體之帳號「橫刀」│ │
│ │ │ │ │ │聯繫販毒事宜後，│ │
│ │ │ │ │ │於左列時、地，以│ │
│ │ │ │ │ │2,000元販賣第二 │ │
│ │ │ │ │ │級毒品甲基安非他│ │
│ │ │ │ │ │命予洪登茂1次， │ │
│ │ │ │ │ │蔡惠丞並取得共2,│ │
│ │ │ │ │ │000元之毒品對價 │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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│3 │蔡惠丞│106年1月│高雄市楠│葛治均│蔡惠丞於106 年1 │蔡惠丞販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │8日19時 │梓區興楠│ │月8 日13時許起，│處有期徒刑柒年拾月。扣案附表│
│ │ │30分許 │路與清安│ │陸續以其持用附表│二編號3 、4 所示之物均沒收；│
│ │ │ │街口之某│ │二編號4所示手機 │未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒│
│ │ │ │豆漿店附│ │中所載LINE通訊軟│收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │近 │ │體，以帳號「花枝│宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │意麵」與購毒者葛│ │
│ │ │ │ │ │治均持用行動電話│ │
│ │ │ │ │ │所載LINE通訊軟體│ │
│ │ │ │ │ │之帳號「ㄚ軍」聯│ │
│ │ │ │ │ │繫販毒事宜後，於│ │
│ │ │ │ │ │左列時、地，以8,│ │
│ │ │ │ │ │000元販賣第一級 │ │
│ │ │ │ │ │毒品海洛因予葛治│ │
│ │ │ │ │ │均1次，蔡惠丞並 │ │
│ │ │ │ │ │取得8,000元之毒 │ │
│ │ │ │ │ │品對價。 │ │
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│4 │蔡惠丞│106年1月│同上 │同上 │蔡惠丞於106年1月│蔡惠丞販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │13日12時│ │ │13日11時許起，陸│處有期徒刑柒年拾月。扣案附表│
│ │ │45分許 │ │ │續以其持用附表二│二編號3 、4 所示之物均沒收；│
│ │ │ │ │ │編號4所示手機中 │未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒│
│ │ │ │ │ │所載LINE通訊軟體│收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │，以帳號「花枝意│宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │麵」與購毒者葛治│ │
│ │ │ │ │ │均持用之行動電話│ │
│ │ │ │ │ │所載LINE通訊軟體│ │
│ │ │ │ │ │之帳號「ㄚ軍」聯│ │
│ │ │ │ │ │繫販毒事宜後，於│ │
│ │ │ │ │ │左列時、地，以8,│ │
│ │ │ │ │ │000元販賣第一級 │ │
│ │ │ │ │ │毒品海洛因予葛治│ │
│ │ │ │ │ │均1次，蔡惠丞並 │ │
│ │ │ │ │ │取得共8,000元之 │ │
│ │ │ │ │ │毒品對價。 │ │
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│附表二： │
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│編號│扣案物品名稱 │數量 │備註 │
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│ 1 │海洛因 │5包 │1.送驗碎塊狀檢品4 包（原編號│
│ │ │ │ 2 至5 ）經檢驗均含第一級毒│
│ │ │ │ 品海洛因成分，合計淨重2.51│
│ │ │ │ 公克（驗餘淨重2.46公克，空│
│ │ │ │ 包裝總重1.16公克），純度51│
│ │ │ │ .98%，純質淨重1.30公克。 │
│ │ │ │2.送驗粉末檢品1 包（原編號1 │
│ │ │ │ ）經檢驗含第一級毒品海洛因│
│ │ │ │ 成分，淨重2.18公克（驗餘淨│
│ │ │ │ 重2.08公克，空包裝重0.37公│
│ │ │ │ 克），純度89.98%，純質淨重│
│ │ │ │ 1.96公克。 │
│ │ │ │（見偵一卷P112-9） │
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│ 2 │甲基安非他命 │3包 │1.檢出甲基安非他命，白色結晶│
│ │ │ │ ，檢驗前淨重3.543 公克、檢│
│ │ │ │ 驗後淨重3.531 公克。 │
│ │ │ │2.檢出甲基安非他命，白色結晶│
│ │ │ │ ，檢驗前淨重3.522 公克、檢│
│ │ │ │ 驗後淨重3.512 公克， │
│ │ │ │3.檢吃甲基安非他命，白色結晶│
│ │ │ │ ，檢驗前淨重1.665 公克、檢│
│ │ │ │ 驗後淨重1.653 公克。 │
│ │ │ │（見偵一卷P112-8） │
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│ 3 │電子秤 │1台 │ │
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│ 4 │手機（三星廠牌，│1支 │ │
│ │IMEI：0000000000│ │ │
│ │73689/01，插用門│ │ │
│ │號0000000000號SI│ │ │
│ │M 卡1 張） │ │ │
│ │ │ │ │
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│ 5 │手機（HTC 廠牌，│1支 │ │
│ │IMEI：0000000000│ │ │
│ │51283，插用09066│ │ │
│ │06520號SIM卡1 張│ │ │
│ │） │ │ │
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