臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1160號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李亭萱律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院106 年
度訴字第87號，中華民國107 年8 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第10028 號、105 年度偵字
第23671 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之棍棒壹支沒收。
犯罪事實
一、甲○○為成年人（真實姓名、年籍詳卷），係兒童丁○○（ 民國103年9月生，真實姓名、年籍詳卷）之生母，2人間具 有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係 ，2人並與甲○○之男友黃○程同住於高雄市前鎮區之租屋 處（地址詳卷），由甲○○負責照護丁○○之日常生活起居 。緣甲○○因工作關係無法親自哺乳，希望丁○○可以食用 牛奶等其他替代食物，104年12月23日至同年月25日中午12 時間之某時，因丁○○不吃不喝並有哭鬧之情形，甲○○盛 怒之下，竟基於普通傷害之犯意，在上址租屋處，徒手毆打 丁○○之頭部及臉部多下，並以棍棒或皮帶持續毆打丁○○ 之身體及四肢，因而致其受有前額部多處瘀傷2×2cm、1.5 ×1.5cm、右臉頰瘀傷5×3.5cm、左下眼眶瘀傷2×0.5cm、 兩側耳部擰耳傷、右後頭部棍棒傷3×1cm、右頂部長條狀型 態瘀傷、下腹部桿棒傷11×3cm、背部大範圍桿棒傷14× 7.5cm、8×3cm、左臀部桿棒傷、右上臂部桿棒傷4×3cm、 左上臂部桿棒傷2×1.5cm、右大腿桿棒傷4×1cm、左大腿部 桿棒傷最大約8×7cm、兩側小腿桿棒傷，並造成右額骨骨折 、右額急性硬腦膜下出血及雙側視網膜出血。嗣於同年月25 日中午12時許，甲○○將丁○○帶回娘家，請其母親丙○○ （真實姓名、年籍詳卷）代為照顧，丙○○發覺丁○○全身 瘀青且有嘔吐現象，乃將之帶至健新醫院就診，隨即轉診至 高雄市立聯合醫院就醫，再轉診至高雄醫學大學附設中和紀 念醫院（下稱高醫）小兒科加護病房就診。
二、案經高雄市政府訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序部分：
㈠按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭漏足以識別兒童
身分之資訊，此觀兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項規定自明。是本件判決書就被害人、被告、被告之母、被 告之同居人及其等同居之處所，均以適當之方法予以遮隱。 ㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件所引屬於傳聞證據部分，業經檢察官及上 訴人即被告甲○○（下稱被告）均明示同意作為證據（見本 院卷第50-53 頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無 違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明， 認均具有證據能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告對於其為被害人丁○○之生母，因工作關係無法親 自哺乳，而被害人有不配合食用替代食品並有哭鬧情形，其 在盛怒之下，於上開時地，以徒手或以棍棒、皮帶等物接續 毆打被害人之身體各處，致被害人受有如事實欄所示之傷勢 等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱，核與證人即被告之母丙○○（見他一卷第6 、7 、36 、37頁）、黃○程（見他一卷第8 、9 、42、43頁）於警詢 及偵查時證述之情節相符，並有高雄市政府警察局三民第一 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片9 張 、指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、丁○○個案報 告、高醫受理家庭暴力事件驗傷診斷書各1 份（見他一卷第 12至20、23至33頁）、高醫105 年2 月2 日高醫附科字第10 50000399號函及所檢附個案暴力傷害驗傷鑑定書3 份、專家 協助診斷評估表、驗傷照片紙本各1 份（見他一卷第120 頁 ，外置卷二至四）、高雄市立聯合醫院105 年1 月11日高市 聯醫醫務字第10570028800 號函及所檢附病歷資料、驗傷照 片各1 份（見外置卷一）、健新醫院105 年1 月26日健字第 105007號函及丁○○病歷資料（見他一卷第124 至150 頁） 、高雄市政府105 年6 月22日高市府密社家防字第10570906 100 號函1 份（見他二卷第1 頁）、高醫診斷證明書1 份（ 見偵一卷第43頁）及高醫病歷資料1 份（見外置卷五）等在 卷可稽。復有被告傷害時所用之棍棒1 支及皮帶1 條扣案可 佐，此部分之事實，應堪審認。
㈡被告行為時僅有普通傷害之故意：
⒈被告於警詢、偵查及原審審理時均供稱：我沒有打被害人丁 ○○的頭，是毆打其背部時，因其疼痛而閃躲、轉動身體， 導致棍棒擊中被害人頭部右後方之右後枕部，及皮帶擊中頭
部之右頂部等語（見他一卷第4、5、46至48頁，偵一卷第29 頁，原審卷第87頁、第127頁正、反面），所供核與證人黃 ○程於警詢時證稱：被告會用掃把柄及我的皮帶打丁○○的 大腿內側及雙臂，沒有打頭等語（見他一卷第8頁反面、第 42、43頁）相符。另參諸卷附高雄市政府社會局家庭暴力及 性侵害防治中心專家協助、評估／診斷個案建議表所示：「 出血位置與案童（即丁○○）於右頂部有長條狀之型態瘀傷 痕跡（疑皮帶）之外傷位置相符合，建議司法單位可作右頂 部長條狀之型態瘀傷痕跡與所扣獲皮帶作工具痕跡比對，如 比對結果相符合，即可判定右頂硬腦膜下出血，是因皮帶抽 打背部時因皮帶太長，甩致頭部而造成出血現象」等語（見 外置卷三第51頁）相互以觀，堪認被害人所受上開右後頭部 棍棒傷、右頂部長條狀型態瘀傷，非無可能係被告持棍棒、 皮帶毆打被害人背部時，被害人因疼痛閃躲而轉動身體所致 ，被告所辯：並未以棍棒及皮帶直接打被害人的頭部等語， 尚非無據。
⒉按殺人、重傷害及普通傷害罪等三罪之區別，在行為人下手 時之犯意為何以為斷。經查被告係被害人之生母，負責照顧 其日常生活，母子親情本無深仇大恨。且本件僅係因被害人 不配合戒除母乳，而有不吃喝及哭鬧情形，被告始一時氣憤 ，而徒手或以棍棒、皮帶毆打被害人之頭部以外之身體各處 ，堪認本件確係因被害人未能服從被告之管教，導致被告一 時情緒失控，而對被害人施加暴力，衡情應無殺人或重傷害 之動機。且被害人於案發時僅係1 歲3 個月大之兒童，本身 並無足夠之抵抗能力，苟若被告確有殺害或重傷被害人意思 ，在無人阻擋之情形下，即可任意痛下毒手而置被害人於死 地或使其重傷，然被告於案發後，旋即將被害人交由其母親 丙○○照護，益徵其僅有普通傷害之犯意，而無殺人或重傷 害之犯意甚明。
㈢被害人並未因此致生重傷害之結果：
按刑法第10條第4 項第3 款、第6 款規定：所謂重傷害，係 指毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能，或其他於身體或健康 ，有重大不治或難治之傷害等情。經查：
⒈被害人遭被告以上開方式毆打，因而受有前額部多處瘀傷2 ×2cm 、1.5 ×1.5cm 、右臉頰瘀傷5 ×3.5cm 、左下眼眶 瘀傷2 ×0.5cm 、兩側耳部擰耳傷、右後頭部棍棒傷3 ×1c m 、右頂部長條狀型態瘀傷、下腹部桿棒傷11×3cm 、背部 大範圍桿棒傷14×7.5cm 、8 ×3cm 、左臀部桿棒傷、右上 臂部桿棒傷4 ×3cm 、左上臂部桿棒傷2 ×1.5cm 、右大腿 桿棒傷4 ×1cm 、左大腿部桿棒傷最大約8 ×7cm 、兩側小
腿桿棒傷，並造成右額骨骨折、右額急性硬腦膜下出血及雙 側視網膜出血等傷害，有卷附高醫受理家庭暴力事件驗傷診 斷書（見他一卷第29頁）、診斷證明書（見偵一卷第43頁） 各1 份在卷可稽。顯知被害人當時受傷之程度固屬非輕。 ⒉嗣被害人於105 年6 月13日經高醫小兒神經科門診追蹤，並 進行發展追蹤，於105 年8 月16日進行發展追蹤評估時，依 臨床觀察及晤談評估結果，顯示其粗大動作及精細動作均疑 似有發展遲緩情形，口語理解及表達均已達發展遲緩之程度 ，而評估係邊緣動作及語言發展遲緩，並確診為語言發展遲 緩，符合申請發展遲緩診斷證明書之資格，有高醫心智與發 展篩檢結果報告2 份及高醫兒童發展聯合評估中心105 年8 月16日綜合報告書1 份在卷可稽（見外置卷五第105 至110 頁）；嗣於106 年4 月24日再次門診追蹤，於106 年6 月27 日再次進行發展追蹤評估時，依臨床觀察及晤談評估結果， 顯示其粗大動作、口語理解及表達均仍達疑似發展遲緩之程 度，符合申請發展遲緩診斷證明書之資格，病因為「腦傷」 ，亦有106 年4 月28日函文1 份（見外置卷五第86、88頁； 原審卷第37頁）及高醫兒童發展聯合評估中心106 年6 月27 日綜合報告書1 份在卷可稽（見外置卷五第90至98頁），而 堪認斯時被害人確有發展遲緩之疑慮。惟經本院再次函請高 醫對被害人作現狀之綜合評估，據函復結果顯示其整體智力 屬於正常，雖語言及專注力不佳，但屬於重大不治或難治之 可能性不高等語，有該醫院108 年1 月17日高醫附行字第10 70108415號函在卷可考。
⒊據證人即被害人之祖父乙○○於本院審理時證稱：被害人目 前與其同住，實際上由其監護，被害人於107 年9 月就讀幼 兒園，由外婆送他上下學，目前被害人的發展都還OK，假日 會帶他出去玩，最近有帶他去中都濕地公園，身體平衡部分 正常；都有與幼兒園老師保持聯繫，至今老師也沒有通知被 害人有何異樣的表現；被告來看他要離去時，被害人都會有 依依不捨，且吵著要跟被告一起回去；他現在講話「臭呢呆 」（台語），上幼兒園後有進步了，他喜歡的事情很專注， 不喜歡的事情就不容易專心；會叫外公外婆，喜歡看電視卡 通小叮噹、粉紅豬等，並一起唱歌，現在咬字比較清楚，聽 得懂在唱什麼等語，並檢提被害人於幼兒園學習時之照片及 親子手冊等相關資料供參。而依上揭親子手冊所示，老師亦 留言表示：從開學至今，被害人就常規的建立，進步很多； 雖然反應慢了一點，但有積極的精神；且能和其他小朋友溝 通，完成自己的作品等語，另依前揭相片所示，被害人客觀 上確與一般同齡幼童的表現難分優劣軒輊。俱見就被害人目
前就學及生活之情形綜合觀之，難認已達毀敗或嚴重減損語 能，或其他有於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害情 形。
㈣本案事證明確，被告所為成年人故意傷害兒童之犯行堪以認 定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害 之行為；又家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 款、第2 款分別定有明文。本件被告係被害人之生母，彼 此間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。是 被告故意傷害被害人之行為，屬家庭成員間實施身體上之不 法侵害行為，該當家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力 罪，且構成刑法第277 第1 項之傷害罪，惟因家庭暴力防治 法並無罰則之規定，故僅論以刑法之傷害罪，合先敘明。 ㈡次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適 用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被 害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型 變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（ 最高法院97年度台非字第276 號判決意旨參考）。核被告所 為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 、刑法第277 條第1 項之成年人故意對兒童犯傷害罪。公訴 意旨認被告係成年人故意對兒童犯刑法第271 條第2 項、第 1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，爰 變更起訴法條予以適用。
㈢被告基於一個傷害之犯意，在同一時地徒手或以棍棒、皮帶 等物接續毆打被害人成傷，為接續犯，僅應論以一個傷害罪 。被告行為時係成年人，被害人則係年僅1 歲3 個月大之兒 童，業如前述，被告所為應依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定，加重其刑。
㈣被告因未滿2 歲之其子即被害人不配合其餵食及有哭鬧情形 ，盛怒之下即徒手或以棍棒、皮帶等恣意毆打成傷，其手段 兇狠，且導致其受有上開頭部及身體多處傷害，並因腦傷造 成其粗大動作發展遲緩，及合併疑似語言、社會人格、精細 動作及認知發展面向發展遲緩之傷害，使被害人之身心發展 接較一般兒童為慢，所為客觀上並不足以引起一般同情，亦 無從認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重而有情堪憫恕等情 ，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，併此敘明。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審予以論科，固非無見。惟查被告係犯兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成 年人故意對兒童犯傷害罪，業如前述。原判決認係犯刑法第 277 條第2 項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪， 容有未洽。被告以伊並無殺人或重傷害之故意，指摘原判決 量刑過重，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡審酌被告為被害人之母親，負責照顧其日常生活，本應盡心 盡力呵護照顧被害人，竟僅因被害人不配合戒除母乳且有哭 鬧情形，即恣意徒手或以棍棒、皮帶接續毆打其身體各處， 因而致被害人受有如事實欄所載之多處傷害，並造成右額骨 骨折、右額急性硬腦膜下出血及雙側視網膜出血，且因上開 腦傷，造成略為發展遲緩之傷害結果，行為實有不該。且考 量被害人於案發時僅為1 歲3 個月大之兒童，完全無自我保 護及防衛能力，被告竟不顧此情，持棍棒及皮帶猛力毆打被 害人，惡性實屬重大，且被害人所受之傷害嚴重，於案發當 時，被害人幼小心靈所感受之恐懼，實令人無法想像及忍受 ，尤令人不捨，被告犯罪情節堪稱重大，本應嚴懲，惟考量 其於犯後已坦承犯行，及其係因管教問題，年輕而情緒控制 能力不佳，因一時衝動而為本件犯行。復斟酌被告自述其學 歷為大學肄業，從事服務業，月薪約新台幣2 至3 萬元，犯 後已與黃○程結婚，並育有1 子，為家中主要經濟來源等其 他一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月。末查被告上開所處之 刑，並不符合刑法第74條第1 項所定之「受2 年以下有期徒 刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件，爰不予諭知緩刑，附 此說明。
㈢被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於10 5 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是 關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時 之相關規定。本件扣案之棍棒1 支係被告所有，供其犯上開 傷害犯行所用之物，業如前述，應依刑法第38條第2 項前段 規定，宣告沒收之。至被告犯案所用之皮帶1 條，係證人黃 ○程所有，業據證人黃○程於警詢時供述明確（見偵一卷第 8 頁反面），並非被告所有之物，自無庸予以宣告沒收，併 此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年權益與福利 保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第277 條 第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。