臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1092號
107年度上訴字第1093號
上 訴 人
即 被 告 黃永全
選任辯護人 法扶律師黃見志律師
上 訴 人
即 被 告 陳啓源
選任辯護人 法扶律師曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第830 號、107 年度訴字第161 號，中華民國107 年
7 月31日第一審合併判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107
年度毒偵字第23號、107 年度偵字第543 、546 號、106 年度偵
字第7012、7618、9052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃永全、陳啓源共同犯販賣第二級毒品罪（即事實欄四該罪），暨黃永全定應執行刑部分，均撤銷。黃永全共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收。
陳啓源共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（指黃永全犯轉讓禁藥及附表一所示販賣第二級毒品罪部分）。
黃永全上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、黃永全明知甲基安非他命為第二級毒品而不得販賣或轉讓， 亦不得持有，復明知甲基安非他命同為藥事法所稱之禁藥， 竟基於轉讓禁藥暨第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 106 年2 月間某日凌晨1 、2 時許，在張宏傑位於屏東縣○ ○鄉○○村○○路00○0 號住處內，無償轉讓數量不詳之禁 藥暨第二級毒品甲基安非他命予張宏傑1 次（並無事證足認 該次轉讓之淨重已達10公克）。
二、黃永全另基於轉讓禁藥暨第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於106 年4 月間某時，在陳啓源位於屏東縣○○鎮○○路○ ○巷0 號住處（下稱前述清和巷住處）內，無償轉讓數量不 詳之禁藥暨第二級毒品甲基安非他命予陳啓源1 次（並無事 證足認該次轉讓之淨重已達10公克）。
三、黃永全另意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，使用門號0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡 工具，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交 易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳振輝、潘盛良及 林坤昭3 人，共9 次。
四、陳啓源亦明知甲基安非他命為第二級毒品而不得販賣、持有 ，緣陳啓源之友人陳志明於106 年5 月11日下午3 時許，在 前述清和巷住處，向陳啓源表示欲購買第二級毒品甲基安非 他命，並將現金新臺幣（下同）1 萬5000元交予陳啓源，而 於同在清和巷住處之黃永全表示有管道可資取得甲基安非他 命予以轉賣後，陳啓源、黃永全乃意圖營利，共同基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳啓源將陳志明所 交付現金中之2000元收為己用，而僅將剩餘之1 萬3000元轉 交予黃永全，再騎乘機車搭載黃永全前往屏東縣車城鄉保力 村某處，向林慶允取得數量不詳之甲基安非他命返回清和巷 住處，並由黃永全先留下些許甲基安非他命自用，而擬出售 之甲基安非他命則由陳啓源交予陳志明，以完成交易。五、嗣員警依法對黃永全實施通訊監察，及因陳志明持有前述甲 基安非他命為警查獲後之供述，循線查悉全情，並依法自黃 永全處扣得現金2 萬8000元，及與本案無關之第一級毒品海 洛因20包及第二級毒品甲基安非他命1 包等物。六、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官主動簽分，及屏東縣政府警 察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據（詳後 引證據），其中傳聞證據部分，因檢察官、上訴人即被告黃 永全（下稱被告黃永全）、上訴人即被告陳啓源（下稱被告 陳啓源）及其等辯護人於本院準備程序、審理中，均明示同 意有證據能力（107 年度上訴字第1092號卷，下稱本院甲卷
第72頁反面、第149 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等 不宜作為證據之情形，依前述說明，均得作為證據。二、認定犯罪事實之依據
㈠事實欄一至三部分
1.訊據被告黃永全迭於偵查、原審及本院審理中，全然坦承事 實欄一、二之轉讓甲基安非他命犯行（共2 次），暨事實欄 三即附表一之販賣甲基安非他命犯行（共9 次）不諱，核與 證人即受讓毒品者張宏傑、陳啓源、購毒者陳振輝、潘盛良 、林坤昭等人分別於警、偵訊所證述自被告黃永全受讓或向 其買受甲基安非他命之情節，均大致相符，並有通訊監察書 、通訊監察譯文在卷可稽。
2.至證人潘盛良前於警詢陳述附表一編號5 至7 均係收取4000 至5000元，嗣於偵查中則改稱僅附表一編號5 、6 部分收取 4000至5000元，附表一編號7 部分則收取1000元，前後所述 不一，自有瑕疵，且卷內別無其他確切事證足認被告黃永全 與潘盛良之甲基安非他命買賣交易價金，乃高達4000至5000 元之鉅，是依罪證有疑唯利被告之原則，自應按被告黃永全 始終堅稱3 次均係收取1000元等語，認定附表一編號5 至7 所示之販賣毒品價金，乃均為1000元。
㈡事實欄四部分
1.訊據被告黃永全亦坦言此部分犯行不諱，至被告陳啓源於本 院審理中固坦承曾將陳志明之購毒款交予被告黃永全，再進 而騎車搭載被告黃永全向上游取得甲基安非他命俾行轉售， 末並將被告黃永全擬出售之毒品交予陳志明等情，惟矢口否 認有何（與被告黃永全共同）販賣第二級毒品以營利之犯行 ，辯稱：我當天只向陳志明拿到1 萬3000元，並旋全額轉交 予被告黃永全，而被告黃永全向上游拿到甲基安非他命後除 留一些自用外，乃將甲基安非他命交給我全數交予陳志明。 本案是被告黃永全個人之販賣甲基安非他命犯行，只是需求 者陳志明與被告黃永全彼此互不認識，我才居中協助，我並 無與被告黃永全共同販賣甲基安非他命予陳志明之意，更未 從中獲利云云。辯護人則以：被告陳啓源應屬代購而僅構成 幫助陳志明施用第二級毒品罪等語，為被告陳啓源辯護。 2.不爭執事項之說明
被告陳啓源之友人陳志明於106 年5 月11日下午3 時許，在 前述清和巷住處，向被告陳啓源表示欲購買第二級毒品甲基 安非他命，並將購毒現金交予被告陳啓源，而於同在清和巷 住處之被告黃永全表示有管道可資取得甲基安非他命予以轉 賣後，被告陳啓源乃將前取自陳志明之1 萬3000元轉交予被
告黃永全，再騎乘機車搭載被告黃永全前往屏東縣車城鄉保 力村某處，向林慶允取得數量不詳之甲基安非他命返回清和 巷住處，並由被告黃永全先留下些許甲基安非他命自用，而 擬出售之甲基安非他命則由被告陳啓源交予陳志明等節，乃 經被告陳啓源於本院審理中供述明確（本院甲卷第160 頁反 面、第163 至166 頁），且核與證人即共犯黃永全及證人陳 志明就現金經手流程、甲基安非他命究係如何取得、授受等 部分之歷次供、證述俱互無齟齬，自得相互補強而均堪採信 ；參以毒品交易乃犯罪行為，販賣毒品者為避免遭查緝，或 避免日後反遭檢舉，均會確認購買毒品者之身分足以信任後 ，方有同意販賣之可能，而被告黃永全與陳志明素不相識一 情，乃據被告陳啓源供承甚明（本院甲卷第164 頁反面參照 ），可見被告黃永全、陳志明彼此間欠缺互信基礎，被告黃 永全應乏甘冒為警查獲之風險，驟然直接與不相識之陳志明 進行交易之可能，由此足徵由買賣價金、交易標的及甲基安 非他命之授受，均實際發生在被告陳啓源、陳志明之間，確 屬合理，是此部分之事實均堪認定。被告陳啓源前數度辯稱 ：未經手價金、甲基安非他命之授受云云，乃飾卸之詞；及 被告黃永全、陳志明各曾誤稱係被告黃永全將甲基安非他命 直接交付予陳志明云云，俱非事實，不足採信。 3.關於陳志明究係交付1 萬5000元或1 萬3000元予被告陳啓源 ，亦即被告陳啓源有無營利意圖、事實之認定： 證人陳志明迭於警詢、偵訊及原審審理中，始終堅決證稱其 係拿1 萬5000元向被告陳啓源購買甲基安非他命等語不移（ 屏東縣政府警察局恆春分局刑案偵查卷宗恆警偵字第000000 00000 號卷，下稱警卷第34、37至38頁；106 年度他字第12 46號卷第40頁；原審107 年度訴字第161 號卷第122 、126 頁）。參諸被告陳啓源不僅曾前於警詢中供稱其與陳志明乃 為朋友關係，沒有仇恨，有向陳志明借2000元之甲基安非他 命先吸食等語（警卷第12頁）；繼又於原審中一度補充供稱 其騎車搭載黃永全向藥頭購買毒品時，同時購買自己要施用 的2000元甲基安非他命等語（原審107 年度訴字第161 號卷 第72頁反面），而坦言確有向陳志明借用2000元或等值甲基 安非他命以解自身毒癮之情，若非被告陳啓源收取自陳志明 之款項，與其交付予被告黃永全之1 萬3000元間，事實上確 存在2000元之金額落差，被告陳啓源豈需屢以前述情詞解釋 、說明該等金額落差之必要？足徵證人陳志明首揭關於其所 交付予被告陳啓源之購毒價金乃為1 萬5000元等所述，並無 刻意高報購毒價金之虞，合於事實而可採信，被告陳啓源乃 自事實欄四所示過程，利用其經手款項之機會，在被告黃永
全、陳志明均不知情狀況下，暗中獲取2000元之利益而具營 利意圖與事實至明，其辯稱陳志明僅交付1 萬3000元，且其 已如數轉交予被告黃永全，並未從中獲利云云，顯非實情， 諉無可採。又前述事證既已足認陳志明乃係交付1 萬5000元 予被告陳啓源購買毒品，即無罪證有疑利歸被告原則之適用 ，且公訴意旨就此部分之購毒價金認定，容有誤會，均併敘 明。
4.被告陳啓源雖辯稱無意與黃永全共同販賣甲基安非他命云云 。惟刑法上共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件 ；又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否屬於犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯。又提供毒品作為買賣使用、聯絡 買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構 成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第 1439、3843號判決意旨參照）。準此： ⑴如已從事販賣毒品罪中之交付毒品犯行，無論該行為人係 出於幫助毒品提供者販賣之意，抑或本於自己犯罪之意， 均屬販賣毒品之共同正犯無訛，而被告陳啓源在獲悉陳志 明有意購買甲基安非他命且被告黃永全表示有管道可資取 得甲基安非他命予以轉賣後，除將收取自陳志明之購買甲 基安非他命價金部分交予黃永全外，尚積極藉由騎車接送 被告黃永全與毒品上游接觸、取貨之手法，讓被告黃永全 順利完成甲基安非他命之籌措於先，嗣更於被告黃永全取 得甲基安非他命後，親手將被告黃永全擬出售之甲基安非 他命交予陳志明，亦即被告黃永全、陳啓源乃各以提供、 交付毒品之分工手法，一同分擔實行販賣毒品之構成要件 行為，則無論被告陳啓源為該等分工時有無本於自己犯罪 之意，其既已分擔係屬販賣毒品罪構成要件之毒品交付行 為，原應與被告黃永全共負販賣第二級毒品罪責無訛。 ⑵遑論被告陳啓源乃自事實欄四所示過程，暗中獲取2000元 之利益而具營利意圖、事實，業經本院認定如前；反之， 苟陳志明於106 年5 月11日最終未完成買賣交易而未購得 任何甲基安非他命，被告陳啓源勢必僅有全數退款予陳志 明一途，而再無獲利機會，此適足說明被告陳啓源何以積 極接送被告黃永全向毒品上游取貨而促成交易，則被告陳 啓源於此過程中顯（至少兼）有為自己犯罪之意思甚灼， 益徵被告陳啓源確有與被告黃永全共同販賣毒品之犯意聯
絡。
⑶綜上，被告陳啓源空言辯稱其無意與被告黃永全共同販賣 甲基安非他命，本案販賣甲基安非他命予陳志明之犯行， 乃被告黃永全之個人行為，與其無關云云，顯無可採。 5.被告陳啓源之辯護人固另為被告陳啓源辯稱：被告陳啓源應 構成幫助陳志明施用第二級毒品云云。惟受施用毒品者委託 ，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並 收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收 取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價 之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人 間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用 而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形， 僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡 ，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不 論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖 營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通 路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不 一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多 有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付 買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購 ，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購 買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨， 主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險 僥倖之機（最高法院101 年度台上字第4333號判決意旨參照 ）。查被告陳啓源於事實欄四之過程中，乃具營利意圖且確 有獲利事實，已如前述，則被告陳啓源顯非單純意在便利、 助益陳志明施用，故被告陳啓源所為自應構成（共同）販賣 毒品，而非幫助施用毒品，辯護意旨尚無可採。 ㈢就事實欄三、四部分之被告黃永全營利意圖認定： 政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為 查緝甚嚴，非可公然為之，是衡情一般持有毒品者，當不致 將價格不貲、物稀價昂之毒品輕易交付他人；再毒品並無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買 賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準， 並隨時機動調整，非可一概而論；是販賣之利得，誠非固定 ，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，然販 賣毒品係重罪，設若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端為該買賣毒品工作之理；從而，舉凡
有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定。查被告黃永全與事實欄三、四所示買家均非至親，若非 有利可圖，實難想像被告黃永全有甘冒重刑而不惜與該等買 家進行甲基安非他命有償交易之理，況被告黃永全於歷審均 不諱言其販賣毒品俱係賺到免費施用之利益（原審106 年度 訴字第830 號卷第57頁反面；本院甲卷第165 頁），是被告 黃永全就事實欄三、四部分，主觀上均具有販賣以營利之意 圖，應堪認定。
㈣綜上所述，本件事證已屬明確，被告黃永全單獨販賣、轉讓 甲基安非他命、與被告陳啓源共同販賣甲基安非他命，均堪 以認定。
三、論罪及刑之減輕事由
㈠論罪：
1.甲基安非他命前經行政院衛生福利部以75年7 月11日衛署藥 字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物 之冊類及其製劑，迄今仍禁止使用，屬藥事法規定之禁藥， 亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第 二級毒品，不得轉讓。又藥事法第83條第1 項之法定刑為「 7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，與毒品危 害防制條例第8 條第2 項之法定刑「6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，自以藥事法第83條第 1 項之法定刑為重，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為重法，應優先適用藥事法處罰。
2.被告黃永全就事實欄一、二所示轉讓第二級毒品甲基安非他 命予張宏傑、陳啓源之行為，尚無證據足認已達加重其刑之 數量標準（依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品需達淨重10公克以上），依 法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用藥事法之 規定論處。是故核被告黃永全就事實欄一、二所示轉讓甲基 安非他命予張宏傑、陳啓源之行為，均係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄三即附表一所示販賣甲基安非 他命予陳振輝、潘盛良、林坤昭共9 次之行為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。另核被告 黃永全、陳啓源2 人就事實欄四所為，俱係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
3.被告黃永全、陳啓源為販賣而持有甲基安非他命，其持有之 低度行為，為該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告
黃永全、陳啓源就事實欄四所示販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論 以共同正犯。
4.被告黃永全所犯事實欄一、二所示之轉讓禁藥共2 罪，事實 欄三即附表一所示之販賣第二級毒品罪共9 罪，事實欄四所 示之（共同）販賣第二級毒品罪1 罪，共12罪間，犯意各別 ，行為互殊，均應分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
1.被告黃永全就事實欄三即附表一、事實欄四所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命共10次之犯行，於偵查及審理中均自白 犯罪，業如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑。另被告陳啓源就事實欄四部分，除於偵審程序 中，多次坦言明知被告黃永全係為籌措甲基安非他命出售予 陳志明，猶仍騎車載送被告黃永全前去與毒品上游接觸、取 貨，及將毒品親手交予陳志明等客觀犯罪事實外，更前於10 7 年2 月27日「偵查」中，及於107 年4 月19日「原審」準 備程序中，明確坦認「幫助」販賣第二級毒品罪各一次，且 該2 次俱未另以幫助施用毒品等不同之犯罪事實為辯，經核 已曾於偵查及審理中均承認自己之主要犯罪事實，亦應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 2.事實欄四部分之毒品上游林慶允，業經檢察官於原審判決後 之107 年8 月18日，以其涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌重大，予以追加起訴，有追加起訴書 在卷可稽（本院甲卷第139 至142 頁）。又經本院依辯護人 聲請查詢何以查悉林慶允該次犯嫌之結果，乃為：係因員警 查獲持有甲基安非他命之陳志明於先，陳志明供稱來源係被 告陳啓源、被告陳啓源再供出被告黃永全、最後由被告黃永 全供出林慶允等語，有員警偵查報告在卷可稽（本院甲卷第 122 頁），是就被告黃永全、陳啓源此部分，均依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。
3.被告黃永全、陳啓源就事實欄四所犯之販賣第二級毒品罪， 既均具前述兩項減輕事由，爰俱依法遞減輕之。又此部分經 遞減其刑後，較諸該次犯行之毒品買賣價金及被告黃永全實 際所得均餘萬元等情，顯無情輕法重之處，是並無另行援引 刑法第59條為被告黃永全再予減刑之必要，併予指明。四、上訴駁回部分（即事實欄一至三部分）
㈠原審就事實欄一至三部分，認被告黃永全罪證明確，因而適 用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、藥事法 第83條第1 項，及刑法第11條規定；並審酌被告黃永全非無 謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣甲基安非他命牟利，另
並無償轉讓甲基安非他命予張宏傑、陳啓源2 人，所為甚有 不該。惟念被告黃永全於偵查及審理中均坦承認罪，犯後態 度尚可，末考量被告黃永全業工，教育程度為高（中）職肄 業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分就事實欄一、二之轉 讓禁藥甲基安非他命部分，各量處有期徒刑7 月之刑（共2 罪）；及就事實欄三之販賣第二級毒品甲基安非他命部分， 各量處如附表一「原審主文欄」所示之刑。末就沒收與否之 部分，則予說明：
1.被告黃永全就附表一所示販賣甲基安非他命9 次所收取之對 價，均屬被告黃永全犯罪所得之財物，且扣案現金2 萬8000 元均為黃永全所有，業據被告黃永全於警詢中證述甚明，以 金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值 ，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，再考量現行刑 法沒收之徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因意旨，因認被 告黃永全就附表一所示販賣甲基安非他命9 次所得之財物， 均已扣案，而依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。 2.門號0000000000號SIM 卡1 張及裝載該門號SIM 卡之行動電 話1 支，係被告黃永全犯附表一所示各罪時聯絡販毒事宜所 用，且亦屬被告黃永全所有，業據被告黃永全於原審審理中 供承無訛，雖未扣案，惟係義務沒收之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.至扣案之海洛因20包、甲基安非他命1 包，均為被告黃永全 擬供自己施用毒品所用之物，業據被告黃永全於原審審理中 供承甚明，以被告黃永全於本案中所轉讓、販賣者，均為甲 基安非他命，故扣案海洛因毒品確與本案無關；另扣案甲基 安非他命1 包則僅0.391 公克，有高雄市立凱旋醫院106 年 10月11日高市凱醫驗字第50388 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 附卷可佐，數量甚微，亦確有純供被告黃永全自身施用之可 能，尚難遽認與本案有關，故依法均無從於本案併予宣告沒 收，附此敘明。
㈡本院經核原審此部分（指事實欄一至三部分）之認事用法， 核無不合，量刑及沒收與否之決定，亦屬允當。被告黃永全 上訴意旨，指摘原審此部分有量刑過重之不當云云。惟量刑 輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失 入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法 。查原審就事實欄一至三之量刑，乃按刑法第57條各款規定 ，而已詳述上揭各種量刑條件之具體理由，並未逾法定刑度
，且合乎法律之目的，要無違反比例原則、平等原則、公平 正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別 正義而言，尚屬罪刑相當，刑度核屬妥適，應要無過重之情 事，故被告黃永全此部分之上訴，屬無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分（即事實欄四部分）
㈠原審就被告黃永全、陳啓源就事實欄四共同販賣第二級毒品 部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告黃永全、陳啓 源此部分犯行符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予 以減輕其刑，已如上述。原審未及審酌此節，致未依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定對被告減輕其刑，尚有未當 。被告黃永全以原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕其刑為由，指摘原判決此部分不當，為有理由；被 告陳啓源猶執陳詞，否認涉及此部分之共同販賣第二級毒品 犯行，雖無理由，但原判決此部分既有前述之可議，即無可 維持，自應由本院將原判決此部分，暨被告黃永全定應執行 刑部分，均予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告黃永全、陳啓源無視國家禁毒政策，販賣甲基 安非他命供人施用，助長毒品流通，危害他人身心健康及社 會秩序，所為甚有不是，且此部分交易之金額乃逾萬元，足 見該次交易毒品數量並非區區之數，更屬不該。惟念被告黃 永全犯後坦承此部分犯行不諱，而被告陳啓源雖否認共同販 賣第二級毒品以營利之犯行，然就買家陳志明係將購毒價金 交予其，毒品亦由其交予陳志明，及其明知被告黃永全係為 籌措出售予陳志明之甲基安非他命，猶仍騎車搭載被告黃永 全完成毒品之籌措等客觀事實，均曾坦白承認。末考量被告 黃永全於本院審理中自陳先前從事園藝工作，家中有父親、 兒子；被告陳啓源於本院審理中自陳教育程度為國中畢業， 先前擔任臨時工，家中有父母、弟弟、妹妹等一切情狀，爰 對被告黃永全量處有期徒刑3 年之刑，及對被告陳啓源量處 有期徒刑3 年2 月之刑。
㈢沒收：
1.因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押 者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。又 所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，即無從為沒收。參諸民事法上多數利得人不當 得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共 同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額 負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人 ，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第20
24號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類 型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財 物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之 沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104 年 度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參，並改採應就各人 分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至 於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由 事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。
2.揆諸前述說明，被告黃永全、陳啓源此部分之實際犯罪所得 既分別為1 萬3000元、2000元，業如前述，自各應依刑法第 38條之1 第1 項前段，宣告沒收。另金錢所表彰者乃在於交 換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之 金額即具相同之價值，同見前述，再參諸現行刑法沒收之徹 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，本院因認被告黃 永全此部分之犯罪所得財物已扣案，是僅就未遭扣案之被告 陳啓源此部分犯罪所得2000元部分，依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
六、為被告黃永全定應執行刑部分
本院參酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，而非以累進加重之方式定應執行刑，考量被告黃 永全所犯罪名、罪數，乃為轉讓禁藥共2 罪、販賣第二級毒 品共10罪，而轉讓、販賣甲基安非他命之對象各為2 人、4 人（含事實欄三即附表一之3 人、事實欄四之1 人），至於 犯罪期間最早為106 年2 月某日，最晚則為同年5 月11日， 前後僅有約三月之差，是故隨罪數增加遞減其刑罰之方式， 當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則），爰為被告黃永全定應執行之刑為有期徒刑9 年。七、被告陳啓源被訴施用毒品經原審判決有罪部分，業據被告陳 啓源於本院審理期日中撤回此部分上訴而告確定（本院甲卷 第110 頁參照），併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項，刑法第11條、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官李仲仁、廖維中提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《藥事法第83條第1 項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────────────────┐
│附表一： │
├──┬────────────────────────┬─────────────────────┤
│編號│販賣甲基安非他命之對象、時地與交易過程 │原審主文 │
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│ │對象 │時間、地點 │交付過程（金額為新臺幣） │罪名 │宣告刑 │沒收 │
├──┼───┼──────┼─────────────┼────┼────┼───────────┤
│ 1 │陳振輝│106 年4 月1 │陳振輝於106 年4 月1 日下午│販賣第二│有期徒刑│扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │日下午5 時40│5 時40分許，以其所持之0983│級毒品罪│參年拾月│仟元沒收；未扣案之門號│
│ │ │分24秒通話結│512747號行動電話撥打予黃永│ │ │○○○○○○○○○○號│
│ │ │束後30分鐘許│全所持之0000000000號行動電│ │ │行動電話壹支（含該門號│
│ │ │，於屏東縣恆│話聯繫購買毒品事宜，最後於│ │ │SIM 卡壹張）沒收，並於│
│ │ │春鎮恆南路 │左列時間、地點交易，陳振輝│ │ │全部或一部不能沒收或不│
│ │ │125 巷36號「│交付1000元予黃永全後，黃永│ │ │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │墾丁休閒家」│全即交付甲基安非他命1 小包│ │ │額。 │
│ │ │內。 │（價值1000元）予陳振輝。 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────────────┼────┼────┼───────────┤
│ 2 │陳振輝│106 年4 月4 │陳振輝於106 年4 月4 日晚間│販賣第二│有期徒刑│扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │日晚間7 時47│7 時29分許，以其所持之0983│級毒品罪│參年拾月│仟元沒收；未扣案之門號│
│ │ │分02秒通話結│512747號行動電話撥打予黃永│ │ │○○○○○○○○○○號│
│ │ │束後10分鐘內│全所持之0000000000號行動電│ │ │行動電話壹支（含該門號│
│ │ │，在屏東縣恆│話聯繫購買毒品事宜，期間又│ │ │SIM 卡壹張）沒收，並於│
│ │ │春鎮網紗加油│有右列聯繫電話，最後於左列│ │ │全部或一部不能沒收或不│
│ │ │站旁之「統一│時間、地點交易，陳振輝交付│ │ │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │超商」前某處│1000元予黃永全後，黃永全即│ │ │額。 │
│ │ │。 │交付甲基安非他命1 小包（價│ │ │ │
│ │ │ │值1000元）予陳振輝。 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────────────┼────┼────┼───────────┤
│ 3 │陳振輝│106 年4 月8 │陳振輝於106 年4 月8 日晚間│販賣第二│有期徒刑│扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │日晚間11時13│10時38分許，以其所持之0983│級毒品罪│參年拾月│仟元沒收；未扣案之門號│
│ │ │分09秒通話結│512747號行動電話撥打予黃永│ │ │○○○○○○○○○○號│
│ │ │束後5 至10分│全所持之0000000000號行動電│ │ │行動電話壹支（含該門號│
│ │ │鐘內，於屏東│話聯繫購買毒品事宜，期間又│ │ │SIM 卡壹張）沒收，並於│
│ │ │縣恆春鎮「泗│有右列聯繫電話，最後於左列│ │ │全部或一部不能沒收或不│
│ │ │溝廟」前某處│時間、地點交易，陳振輝交付│ │ │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │。 │1000元予黃永全後，黃永全即│ │ │額。 │
│ │ │ │交付甲基安非他命1 小包（價│ │ │ │
│ │ │ │值1000元）予陳振輝。 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────────────┼────┼────┼───────────┤
│ 4 │陳振輝│106 年4 月14│黃永全於106 年4 月14日下午│販賣第二│有期徒刑│扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│ │ │日晚間6 時01│1 時22分許，以其所持之0966│級毒品罪│參年捌月│佰元沒收；未扣案之門號│
│ │ │分54秒通話結│829231號行動電話撥打予陳振│ │ │○○○○○○○○○○號│
│ │ │束後30分鐘許│輝所持之0000000000號行動電│ │ │行動電話壹支（含該門號│
│ │ │，於屏東縣恆│話聯繫購買毒品事宜，期間又│ │ │SIM 卡壹張）沒收，並於│