詐欺等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,107年度,1053號
KSHM,107,上訴,1053,20190219,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1053號
上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　李佩珍


選任辯護人　江雍正律師
上　訴　人
即參與　人　溫莎公爵有限公司

代　表　人　李佩珍


上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易
字第524號，中華民國107年7月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署106年度偵字第6228號；移送併辦案號：106年
度偵字第9530號），提起上訴，及移送本院併案審理（同署107
年度偵字第14659號）本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李佩珍係溫莎公爵食品行及溫莎公爵有限公司（下稱溫莎公 司，址設高雄市○○區○○路000 號1 樓）之負責人，民國 （下同)102年10月間李佩珍以溫莎公司名義開設「家蒂諾鐵 板燒」，擔任實際負責人，並於同年10月18日起在上開地點 對外營業銷售，同年月24日正式開幕，並僱用洪世力為主廚 參與菜單設計、許淑珍、陳佩君擔任外場副理、鍾朝瑩擔任 行政主廚（洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩均未據檢察官 起訴），渠等明知為保障食品衛生安全及品質，維護國民健 康之目的，食品之販賣不得假冒，且「家蒂諾鐵板燒」為索 價高昂之知名餐廳，菜單內容並陳列量稀價高之菜色名稱「 鵝肝」以吸引來客點用，於102年9月間並未供應「鵝肝」， 李佩珍與洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩等人，竟意圖為 自己或第三人不法所有，共同基於詐欺取財與販賣假冒食品 之犯意聯絡，在105年9月9日上午12時許，於盧○○偕同其 妻連○○至「家蒂諾鐵板燒」用餐，而沿用先前已製作完成 、內容標示含有鵝肝菜色之「法國鵝肝海陸套餐」（含「魚 子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海龍蝦 套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）之菜單，隱匿無法提 供「鵝肝」資訊，使不知情之盧○○、連○○誤認該等套餐



確實含有「鵝肝」菜色而點用後，李佩珍、許淑珍、陳佩君 則提供一般人普遍認知上價格與品質顯與鵝肝不相當之「鴨 肝」食材（即前揭套餐2份），由洪世力當場烹調該套餐， 致盧○○、連○○陷於錯誤而食用消費，並支付共計新臺幣 （下同）7216元之費用予「家蒂諾鐵板燒」，嗣經盧○○於 同年10月間上網發現「家蒂諾鐵板燒」員工吳晉豪爆料「家 蒂諾鐵板燒」提供之「鵝肝」皆是以「鴨肝」假冒，並致電 「家蒂諾鐵板燒」求證，始知受騙。而李佩珍獲知此件客訴 ，發現前開假冒及詐欺犯行已遭識破，遂於105年10月20日 將「家蒂諾鐵板燒」菜單中之「鵝肝」產品全部更改為「鴨 肝」，盧○○遂分別向主管機關檢舉及向檢警提告而獲悉上 情。
二、案經盧○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局 ）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查 後起訴；並由盧○○、連○○訴由法務部調查局高雄市調查 處（下稱高雄市調處）報告高雄地檢署偵查後移送併辦。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告李佩珍（下稱被告）、辯 護人及參與人溫莎公司之代表人李佩珍於本院均明示同意有 證據能力（見本院卷第63頁），本院審酌該等證據作成時情 況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對擔任溫莎公司代表人，實際負責溫莎公司業務， 經營「家蒂諾鐵板燒」，洪世力擔任主廚、許淑珍、陳佩君 擔任外場副理、鍾朝瑩擔任行政主廚，於事實欄所示時地販 賣含有「鵝肝」品名之套餐售予盧○○、連○○，收取7216 元之餐費等情，固均供認不諱，惟否認有加重詐欺及違反食 品衛生管理法（下稱食安法）等犯行，辯稱：因為鵝肝產地 發生禽流感之緣故所以無法進口鵝肝，因而提供與「鵝肝」 同等級之「鴨肝」販售，在教育訓練時均告知員工，必須在 客人點餐時詳細告知係以「鴨肝」代替，本案負責點餐之員



工亦有告知上情，菜單上寫法文「foie gras」，翻譯成中 文係「肥肝」，依法式料理之習慣通常泛指肥鴨肝或肥鵝肝 ，「鴨肝」佔餐價的比例僅有600 元，經計算我還有虧損， 我不會為了600 元而詐騙、假冒；且檢察官並未舉證證明所 使用之「鴨肝」與「鵝肝」具有價差存在，而係以一般之人 對於「鴨肝」普遍認知之價格、品質與「鵝肝」不相當，認 屬詐欺之手段，然而「鴨肝」、「鵝肝」如果是同等級則價 格相近，且二者之價格隨著時間、進貨量、等級、生產區域 等因素，均有所不同，「鴨肝」之價格並非必然低於「鵝肝 」；檢察官亦未證明係以「劣質鴨肝」混充「優質鵝肝」以 賺取暴利，自不該當食安法第49條第1 項假冒之構成要件云 云。
二、經查：
㈠被告係溫莎公司之負責人，以溫莎公司名義開設「家蒂諾鐵 板燒」，擔任實際負責人，於102年10月18日起在高雄市○ ○區○○路000號1樓營業，同年月24日正式開幕，僱用洪世 力為主廚參與菜單設計、許淑珍、陳佩君擔任外場副理、鍾 朝瑩擔任行政主廚，餐廳於102年9月間未供應「鵝肝」，於 105年9月9日上午12時許，告訴人盧○○偕同其妻連○○至 「家蒂諾鐵板燒」用餐，被告及許淑珍等人沿用先前已製作 完成、內容標示含有鵝肝菜色之「法國鵝肝海陸套餐」（含 「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海 龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）之菜單供告訴人 盧○○、連○○點餐，被告與許淑珍等人則提供「鴨肝」食 材，由洪世力當場烹調該套餐，致告訴人盧○○、連○○食 用消費後，給付7216元之費用，嗣告訴人盧○○於同年10月 間上網發現「家蒂諾鐵板燒」員工吳晉豪爆料「家蒂諾鐵板 燒」提供之「鵝肝」皆是以「鴨肝」假冒，並致電「家蒂諾 鐵板燒」求證，被告於105 年10月20日將「家蒂諾鐵板燒」 菜單中之「鵝肝」產品全部更改為「鴨肝」，告訴人盧○○ 因而分別向主管機關檢舉及向檢警提告等情，業據被告於警 詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（見警卷第2至4頁、併案偵 卷第3至7、9至13頁、併他二卷第10至12、24至27頁、原審 審易卷第21至26頁、原審易字卷第33至34頁、本院卷第62頁 ），並經告訴人即證人盧○○於警詢、調詢、偵訊（見警卷 第5至6頁、併他一卷第52至54頁、偵卷第6至7頁、併偵卷第 113至116頁反面）；證人吳晉豪於警詢、調詢、偵訊（警卷 第7至8頁反面）、併他一卷第60至62頁、併偵卷第143至145 頁）；證人洪世力於警詢、偵訊（見警卷第10至11頁反面、 併偵卷第129至131頁反面）；證人許淑珍於調詢、偵訊及原



審（見併他一卷第78至80頁、併他一卷第83至84頁、原審易 字卷第194-199頁）；證人鍾朝瑩於調詢、偵訊（見併他一 卷第86至88、92至97、129至131頁）；證人李怡瑱於調詢、 偵訊及本院審理時（見併他一卷第99至102、109至112頁） ；證人李靜蕙於調詢、偵訊（見併他一卷第114至117、133 至134頁、併他二卷第19至20頁）；告訴人即證人連○○於 偵訊（見併偵卷第113至116頁反面），並有證人吳晉豪指認 犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第9頁）、高雄市政府警察局警 政信箱案件處理聯單（見警卷第19頁）、家蒂諾鐵板燒「法 國鵝肝海陸套餐」、「深海龍蝦海陸套餐」菜單（見警卷第 22頁）；家蒂諾各種食材產地說明（見警卷第25頁）；告訴 人105年9月9日消費發票（見警卷第26頁）；證人連○○106 年9月9日預約訂位表及聯合信用卡處理中心刷卡簽單、鵝肝 套餐及單點菜單、鵝肝相關新聞報導、鴨肝銷貨單、溫莎公 爵105年10月損益表及鴨肝利潤計算表（見偵卷第10-37頁） 、肥肝維基百科等網路資料及相關新聞（見審易卷第27-34 頁）；高雄市政府衛生局105年11月16日高市衛食字第10538 547700號函暨相關資料（見併他一卷第1-33頁反面）；食品 藥物管理署食品藥物業者登錄平台（見併他一卷第2頁）； 高雄市政府線上即時服務系統（網路部分）市長信箱案件處 理聯單（見併他二卷第3頁）；高雄市政府衛生局106年11月 9日高市密衛食字第10538244200號函（見併他二卷第4頁） ；衛生福利部食品藥物管理署105年10月28日FDA企字第1051 204560號函暨105年10月24日部長信箱信件（見併他二卷第5 -9頁）；高雄市政府衛生局衛生食品科105年10月24日簽暨 105年10月20日食品衛生陳述意見紀錄表（見併他二卷第10 至11頁反面）；證人吳晉豪於PTT社群網站Gossiping看板發 佈之文章（見併他一卷第55至56、63至64頁反面）；被告自 願受搜索同意書（見併他一卷第75頁）；高雄市調處搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見併偵卷第95至99頁）、扣押物 品清單（見併他二卷第32至33頁）、高雄市調處扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見併他二卷第34至36頁）、原料進貨統計 表明細9張（見併他一卷第120至124頁反面）、美雅食品有 限公司銷貨憑單（見併他一卷第125頁反面至126頁反）、「 法國鵝肝海陸套餐」餐品銷售統計表1份（見併他一卷第128 至131頁反面）、家蒂諾鐵板燒鵝肝套餐銷售紀錄表（見併 他二卷第29頁）、溫莎公司登記資料、溫莎公爵食品行商業 登記資料（見併他二卷第38至39頁）、家蒂諾餐飲事業管理 組織結構表（見併他二卷第40至41頁）、家蒂諾鐵板燒網路 文章1份及「家蒂諾精選雙人海陸套餐」菜單1紙（見併他二



卷第42至43頁）、告訴人與家蒂諾鐵板燒通話錄音譯文及光 碟1片（見併他二卷第65-66頁）、原料進貨統計表（彙總） 6張（見併偵卷第63至65、107頁）、高雄市政府衛生局106 年5月26日高市衛食字第10633846100號函暨被告106年5月23 日食品衛生陳述意見紀錄表（見併偵卷第103至105頁反面） 、告訴人提供104年7月10日用餐時主廚及餐點照片6張（見 併偵卷第120至125頁）、告訴人提供105年9月9日用餐時之 主廚照片（見併他一卷第59頁）、證人洪世力及鍾朝瑩照片 （見併偵卷第134至135頁）等在卷可稽，此部分之事實，堪 以認定。
㈡刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不 法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加 害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此 行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成該罪 （最高法院80年度台非字第301號判決意旨參照）。又結匯 者施用詐術使外匯銀行陷於錯誤，信其結匯合法而售與「不 應出售」之外匯。則結匯者雖支付對價以取得該外匯，仍不 失以詐術使人陷於錯誤而為物之交付（最高法院72年度台上 字第2688號判決意旨參照）。是如行為人已具備為自己或第 三人不法所有之意圖、實施詐術及被害人因行為人之詐術陷 於錯誤而交付財物等要件，即構成詐欺取財罪，並不以取得 不相當對價之財物為限，縱使行為人取得被害人之財物係採 取交易方式，且其亦付出相當代價，倘被害人係因受其詐術 欺瞞致陷於錯誤，始決意與其交易而交付財物，行為人因施 用詐術而取得交易機會，進而進行交易而取得對方財物之行 為，亦該當詐欺取財罪之構成要件。一般消費者於點用餐點 時，所憑者僅菜單上之介紹與標示、餐廳之商譽及服務人員 而已；且消費者信賴餐廳業者之程度會因其事業規模與專業 性而有異，事業規模較大、索價較高、以高檔次餐點及服務 為主要賣點之餐廳，因其專業性較高，消費者自會信賴其具 有較高之品管及對餐點之管理能力。本件家蒂諾鐵板燒套餐 銷售金額之高，其對餐點管理之能力及責任顯應高於市場一 般餐廳，消費者亦自會信賴其應會提供與菜單標示相符之餐 點，然證人即告訴人盧○○於警詢、調詢及偵訊中均證稱： 我前往家蒂諾鐵板燒是想要點用鵝肝套餐，並不是想要吃鴨 肝，如果我知道被告當時提供的產品是鴨肝，我就不會消費 ，點餐當天，服務的人員當天並沒有就此加以說明，菜單上 也沒有加註說明，我當天沒有被告知我點的「鵝肝」餐點其 實是「鴨肝」等語（見警卷第5至6頁、併他一卷第52至54頁 、併偵卷第113至116頁）；證人即告訴人連○○於偵查中亦



證稱：我點餐當天並沒有被告知是以「鴨肝」代替我所點的 「鵝肝」料理，我是透過告訴人盧○○告知，我才知道當天 吃的餐點其實是「鴨肝」，我感覺受到欺騙，不會再去家蒂 諾鐵板燒消費等語（見併偵卷第113至116頁），佐以告訴人 盧○○、連○○所點用之套餐均含有「鵝肝」菜色，套餐價 格（服務費另計）視主餐不同，自1980元起至6580元止，此 有菜單在卷可憑（見警卷第22頁），且「家蒂諾鐵板燒」自 102年10月18日至105年10月19日為止開業以來共計售出餐點 品名含有「鵝肝」菜色（魚子醬鵝肝蒸蛋）之餐點，共計35 96份，總銷售金額為1558萬5600元，此有被告提出之家蒂諾 鐵板燒鵝肝套餐銷售記錄表可憑（見併他二卷第29頁），堪 認家蒂諾鐵板燒是以高級「鵝肝」做為餐點主打，吸引顧客 前來點用，則菜單中關於套餐中所含「鵝肝」餐點當屬交易 上重要資訊，且為消費者所信任無誤。
㈢證人即主廚洪世力、外場經理許淑珍（主要負責點菜）、陳 佩君（主要負責員工教育訓練）於原審雖到庭證稱：家蒂諾 鐵板燒通常是由證人許淑珍及陳佩君為客人點菜，點菜時就 會跟客人說明因為鵝肝缺貨、實際使用的是「鴨肝」，若客 人可以接受才幫他點餐，之後由廚師為客人一一介紹、核對 食材後替客人料理食材（本案為證人洪世力），從來沒有客 人向外場經理許淑珍、陳佩君或主廚洪世力反應要將「鴨肝 」更換掉，許淑珍平常對員工教育訓練時，也會向員工佈達 使用之食材產地等語（見原審易字卷第175-187頁反面、第 193-199頁）。然告訴人即證人盧○○、連○○於警偵時均 證稱：我們當天到家蒂諾鐵板燒用餐時，並未被告知所點用 品名為「鵝肝」之餐點實際上是以「鴨肝」取代等語，業如 前述，證人盧○○係見到證人吳晉豪網路爆料文章後，發覺 受騙，撥打電話到家蒂諾鐵板燒反應，當下證人盧○○即表 示：伊並未被告知當天所食用之「鵝肝」係以「鴨肝」代替 等語，有證人吳晉豪於PTT社群網站Gossiping看板發佈之文 章（見併他一卷第55至56、63至64頁反面）、告訴人盧○○ 與家蒂諾鐵板燒通話錄音譯文（見併他二卷第65-66頁）等 在卷可稽，審酌告訴人即證人盧○○私下對家蒂諾鐵板燒反 應並未被告知更換食材一情，核與其證述相符一致，證人盧 ○○、連○○與被告素無仇怨，自無甘冒偽證風險，虛構誣 陷被告之可能。所證核與證人即離職員工吳晉豪於警詢、調 詢及偵訊中均證稱：我擔任家蒂諾鐵板燒的服務生，負責服 務客人或為廚師準備餐點，證人陳佩君於教育訓練時，跟我 說要客人介紹「鵝肝」時，要強調「鵝肝」是從法國進口的 ，如果客人發現是「鴨肝」，就要強調「鴨肝」是高級鴨肝



就好，我是在某次以「鵝肝」為名向客人介紹「魚子醬鵝肝 蒸蛋」、「法式松露鵝肝」這兩道菜時，經客人反應這兩道 菜使用的是「鴨肝」，我才去問證人陳佩君，她因而告訴我 店裡一直都是進「鴨肝」，沒有進鵝肝，店裡的教育訓練都 是教我們跟客人表示是「鵝肝」，等到客人發現餐點是「鴨 肝」時，再向客人表示是以高級鴨肝代替鵝肝等語（見警卷 第7至8頁、併他一卷第60至62頁、併偵卷第143至145頁）， 大致相符。則證人洪世力、許淑珍、陳佩君等人於原審之證 述，核與證人盧○○、連○○、吳晉豪所述多有不一，且證 人洪世力、許淑珍、陳佩君均受僱於溫莎公司，與被告間關 係匪淺，且渠等就本案亦有利害關係，容有迴護被告之可能 ，且證人洪世力、許淑珍、陳佩君均證稱從102年至105年間 家蒂諾鐵辦燒開業以來不曾有客人被告知以「鴨肝」代替「 鵝肝」後要求更換餐點云云，證人許淑珍更證稱：若是客人 不要鴨肝就把鴨肝拿掉，只提供蒸蛋給客人吃，如果客人堅 持不要，我會去問廚房有什麼可以代替的云云，衡以家蒂諾 鐵板燒以高級鵝肝料理為主打，且收價高昂，渠等所述消費 者從未表示反對以鴨肝代替鵝肝，以及面對消費者表示不要 「鴨肝」料理之處理方式等情，顯與常情不符，實難憑採。 況且，被告自承家蒂諾鐵板燒開幕以來從未進過鵝肝（見併 偵卷第10頁），為何不更改菜單即可，有何必要如此大費周 章於客人點餐時、主廚料理餐點時再依一一為客人說明？再 以，被告於本案事發後，在105年10月間以貼紙方式將菜單 上「鵝肝」改為「鴨肝」，顯見更改菜單並非難事，被告竟 捨此不為，核與常理有違，所辯已難採信。佐以前揭證人盧 ○○、連○○、吳晉豪所述，難認被告所辯其在員工教育訓 練曾教育員工需在客人點餐時告知是以「鴨肝」代替「鵝肝 」以及本案告訴人點餐時曾由店內服務人員告知上情云云屬 實，堪認證人盧○○、連○○確因家蒂諾鐵板燒菜單之記載 ，認所點用之餐點俱為「鵝肝」而陷於錯誤，且被告、證人 洪世力、許淑珍、陳佩君均故意消極不告知實際上提供之餐 點實為「鴨肝」，因而取得交易機會及告訴人盧○○、連○ ○交付之餐費7216元一情屬實，是被告明知家蒂諾鐵板燒為 索價高昂之餐廳，於102年起即無「鵝肝」可以提供販售， 仍提供載有「鵝肝」菜色之菜單給告訴人盧○○、連○○， 告訴人因而陷於錯誤，誤認所點用之餐點均含「鵝肝」，告 訴人等如知悉實際提供之「鴨肝」即無購買意願，被告猶故 意消極不告知上情，以「鴨肝」假冒「鵝肝」，使來店消費 之告訴人盧○○、連○○誤信為「鵝肝」而點用，取得原本 無法獲得之交易機會，可見被告客觀上對告訴人等施用詐術



且故意消極不告知交易重要資訊，使告訴人等陷於錯誤而交 付財物，主觀上確有不法所有之意圖甚明。
㈣辯護人雖以被告之家蒂諾鐵板燒所提供之「鴨肝」為高級鴨 肝，其品質與價格均鵝肝相近，檢察官並未舉證證明「鴨肝 」、「鵝肝」之間存有價差云云，並提出美雅食品有限公司 銷貨憑單、英屬維京群島大山洋行有限公司台灣分公司統一 發票影本（見原審易字卷第41-43頁），且原審依被告請求 函詢高雄市餐飲業職業工會經該會以107年5月8日高餐組字 第014、015號函覆如為同等級之鵝肝、鴨肝其價格差異有限 ，鵝肝價格不一定高於鴨肝等語（見原審易字卷第148-149 頁）。然證人即李怡瑱於調詢及偵查中均證稱：我在105年4 月1日到家蒂諾鐵辦燒擔任總務人員以來，主廚鍾朝瑩都有 陸續請我向廠商詢問有無鵝肝，之後我向主要進貨的廠商欣 伯公司、美福公司及美雅公司詢問過，都跟我說鵝肝市面價 錢太貴，他們不會進口也沒有販售，所以他們也不曾報價給 我等語（見併他一卷第100頁反面）；證人鍾朝瑩於調詢及 偵訊時證稱：家蒂諾鐵板燒從開業以來從沒有進過鵝肝，我 知道鵝肝價格比鴨肝高，每一斤價差約在2至3千元，我曾經 要總務即證人李怡瑱向廠商詢問有沒有鵝肝，但是她都回覆 我沒有貨等語觀之（見併他一卷第87、94頁），被告自家蒂 諾鐵板燒102年10月開業以來至105年9月本件案發之日為止 ，並未進過「鵝肝」。證人李怡瑱於105年4月到職後，雖曾 向廠商叫貨，但均因「鵝肝」價格過高所以廠商並未進貨， 無法取得鵝肝，則被告辯稱因為鵝肝產地發生禽流感、並無 價差云云，並非可採。何況自被告於上揭家蒂諾鐵板燒開業 期間至查獲期間始終未進口鵝肝；證人鍾朝瑩於檢察官偵查 中證稱: 鴨肝比較便宜( 見併他一卷第94頁) 一情以觀，空 言抗辯提供之鴨肝品質與鵝肝相符云云，亦無可採，更無從 依前揭其所提出之銷貨憑單、發票、高雄市餐飲同業公會函 覆為有利被告之認定。
㈤法文「foie gras」固有譯成「肥肝」，而泛指肥鴨肝或肥 鵝肝者，且為法式料理業界之慣常，固有被告提出肥肝維基 百科等網路資料及相關新聞（見審易卷第27-34頁），且上 揭關於法文「foie gras」之中譯，及菜單中關於「魚子醬 鵝肝蒸蛋」亦有法文「Steamed Egg with Foie Gras」字樣 ，但上開法文說明係在法國情形，與我國並不相同，且非我 國一般消費者之理解，亦非一般消費者之常識，此中證人洪 世力於原審證稱: 在外國可能是鵝鴨肝或肥肝，臺灣的意思 鴨就是鴨；鵝就是鵝( 見原審易字卷第176 頁背面) 可獲印 證，是尚難僅憑上開法文記載，遽謂消費者已知悉並同意所



食用之餐點為鵝肝「或」鴨肝。且倘被告並無誤導消費者之 意，僅需將中文「鵝肝」字樣換成「鴨肝」或「肥肝」向消 費者說明即可，佐以前揭說明，足見被告並非單純標示錯誤 ，而係有意使消費者誤認所點用者為「鵝肝」，被告前揭所 辯，不可採信。
㈥關於溫莎公司是否獲利、獲利金額若干等節，被告及辯護人 固主張鴨肝套餐中，鴨肝餐點占成本603元、但僅佔每份套 餐中售價的600元，每賣出1份虧損3元云云（見原審易字卷 第54-60頁）。惟本案與一般常見之詐欺罪，有其不同之處 ，亦即本案詐欺，從純經濟角度觀之，是以詐術方法取得交 易機會，其仍因交易之完成，而提出對待給付（交付實為「 鴨肝」之餐點），與一般詐欺者（如：社會常見之電話詐欺 或金光黨詐騙手法），幾乎無對待給付或對待給付與詐得本 人之物有顯而易見之價值差異並不相同。被告因既已為詐術 之使用，且告訴人盧○○、連○○已交付財物，卻取得與其 等主觀正當期待所不符之物，仍應認為上開銷售對象之告訴 人等已受有損害，而應論以詐欺罪。是被告以「鴨肝」假冒 「鵝肝」，對向家蒂諾鐵板燒（溫莎公司）點餐之告訴人等 而言，並非其等所欲購買之商品，亦即銷售對象之告訴人等 若知悉上情，當不會願意交付財物予以購買，已如前述，則 溫莎公司若據實告知所提供之食品實為鴨肝，則連價款都無 法獲得。從而，本件應以溫莎公司販賣給告訴人等銷售所得 ，認定為詐欺之得款。蓋在財產犯之犯罪所得計算上，應以 該犯罪破壞法秩序之範圍論之，犯罪者所投入之成本、費用 等，為其犯罪行為之一部，自無合法化而予以扣除之可言。 因此在計算犯罪所得時，即應以上揭所示溫莎公司銷售予告 訴人等之銷售總額為準，即合計共7216元，是被告前揭所辯 及辯護人此部分主張，亦無足採。
㈦食品衛生管理法（103年2月5日修正公布名稱為食品安全衛 生管理法，下稱食安法）第49條第1項之攙偽或假冒罪，於 食安法64年1月28日制定公布時，規定於第26條第1項第1款 ，72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1款，均未以「 致危害人體健康」為犯罪構成要件，89年2月9日修正公布移 列至第34條第1項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成 要件，100年6月22日修正公布提高刑度，嗣於102年6月19日 修正公布，將之移列第49條第1項，並刪除「致危害人體健 康」之犯罪構成要件（該次修法第15條增訂第1項第10款「 添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，與同條第7 款「攙偽或假冒」同列第49條第1項之處罰行為），並分別 於第2項、第3項規定，有各該條行為致危害人體健康、因而



致人於死者，加重其刑。觀之食安法就攙偽、假冒罪之立法 形式及修法過程，就是否以「致危害人體健康」為犯罪構成 要件，曾有不同之規定，顯為危險犯之立法形態。而抽象危 險乃立法者將一些被認對法益具有「典型危險」之行為，擬 制為有該行為就會發生立法者所預定之危險，一有該行為， 即承認有其危險性存在，毋庸積極舉證證明，即可認定，無 待審判者再為實質判斷危險是否存在。例如刑法第185條之3 於102年6月11日第1項第1款修正公布，以「吐氣所含酒精濃 度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」 ，即認具不能安全駕駛之抽象危險，其立法理由為：「不能 安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，爰 修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，作為認定不能安 全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。」並未 言及所預定之危險行為有何可舉證無發生危險可能而不構成 罪之餘地。至被告所指毛蝦染色混充櫻花蝦等情，僅科處行 政罰一節，僅係行政機關就他案處理是否妥適之問題，及檢 察官未為偵辦之另一問題，尚難據此認本案亦不符合上開食 安法第49條第1項後段、同法第15條第1項第7款之要件。 ㈧上條項於102年6月19日修正公布，刪除舊法「致危害人體健 康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。依立法院該 次修法說明：「業者有本法第15條第1項第7款、第10款之行 為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康 』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有 危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」 。解釋上，祇要行為人有同法第15條第1項第7款所定「攙偽 或假冒」行為，或第10款之「添加未經中央主管機關許可之 添加物」行為，即成立本罪。不論其行為是否確有致生危害 人體健康之危險存在。綜合立法院102年5月間，審查食安法 修正草案委員會就本條文之修正動議說明：「……因為食品 案件之舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘地；……爰 提案修正食品衛生管理法第49條，增設危險犯之形態，俾規 範完整。」及103年2月5日修正公布提高本罪刑度之立法理 由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟 取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材 ，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。 二、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消 費權益。……」、103年12月10日修正公布提高同條第1項至 第4項刑度，並於該條第1項後段增訂情節輕微者，處以較低 刑度之規定，該次立法理由：「三、違規食品態樣繁多，食 品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，似不符



比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以 符合罪刑相當原則。四、……原條文第1項為抽象危險犯， 第2項為實害犯……」。足認，本罪為抽象危險犯，且立法 者已考慮該規定有擴大罪責之嫌，而有依情節輕重異其刑度 之節制規定。本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等 法益，祇要在食品中「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管 機關許可之添加物」，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為 實質判斷。（最高法院105年度台非字第213號判決要旨、10 5年度第18次刑事庭會議決議參照）。
㈨被告係以「鴨肝」假冒「鵝肝」而於前揭時、地販售給告訴 人等，且鵝肝與鴨肝具有價差等情，已如前述，是依前揭說 明，食安法第49條第1項所定「假冒」罪之成立與否判斷， 僅需依行為人之作為，符合「假冒」規定之構成要件，即已 該當，在本件具體個案中，被告所販賣以鴨肝假冒之鵝肝犯 行，應肯認成立食安法第49條第1項之罪無疑。辯護人前揭 關於此部分之辯解，實難憑採。
㈩綜上所述，被告上開所辯委無可採，其犯行堪可認定。三、被告明知家蒂諾鐵板燒105年9月間並無鵝肝可資提供販賣， 卻仍以鴨肝假冒鵝肝販售與告訴人盧○○、連○○，該當於 食安法第15條第1項第7款之「假冒」行為，並具有立法者所 擬制之抽象危險，而構成食安法第49條第1項之假冒罪；又 被告以鴨肝假冒鵝肝，如何具體產生損及人體器官功能危害 性之效果，尚屬不明，卷內亦無相關科學研究文獻、實驗數 據可供審酌，難以認定人體一經食用該等鴨肝，器官功能於 客觀上必定會發生損害之結果，則被告所為雖已該當於食安 法之假冒行為，然尚未達「致危害人體健康」之具體危險程 度，不構成食安法第49條第2項之罪。再者，食安法於103年 12月10日修正公布施行，除部分條文外，自公布日施行（公 布日起算第3日生效），修正後第49條第1項規定：「有第15 條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣8000萬元以下罰金。情節輕 微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元 以下罰金。」按食安法第49條第1項後段之立法理由為「違 規食品態樣眾多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以 第1項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維 持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則，爰於第1項後段增 訂情節輕微者之處罰。本案被告所販賣之餐點「法國鵝肝海 陸套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐 點）、「深海龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）各 1份，合計價格為7216元之價格，衡其銷售規模及生產數量



及販賣所得等情形，均與屬大量營利之大型食品製造工廠有 異，堪認情節輕微。
四、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73 年台上字第2364號判例參照）。本件被告係第三人溫莎公司 之「家蒂諾鐵板燒」代表人及實際負責人，洪世力係主廚且 參與菜單設計，許淑珍、陳佩君擔任外場副理，鍾朝瑩擔任 行政主廚，多人分工完成之犯罪，依被告、洪世力、外場經 理許淑珍、陳佩君、行政主廚鍾朝瑩證述，告訴人盧○○、 連○○指述情節，被告、洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩 均明知告訴人等前往用餐時並無鵝肝可資提供銷售，竟沿用 先前菜單，故意不告知所提供之餐點實為「鴨肝」，而以「 鴨肝」假冒「鵝肝」，且為3人以上，彼此間既各自參與詐 欺行為取得財物之全部犯罪之一部分行為，相互利用，以達 成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，則渠等之 間顯有默示之犯意聯絡，自應共負其責。
五、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共 同犯詐欺取財罪；犯食安法第49條第1項後段有同法第15條 第1項第7款行為而情節輕微罪。刑事訴訟法第300條規定有 罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之 法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍 內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂 事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同， 其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一，公訴意旨認被 告所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，容有未恰，惟因 加重詐欺及普通詐欺之基本事實同一，自應變更起訴法條並 告知被告所犯法條後為審理判決，至於併案意旨書雖記載被 告所涉食安法第49條第1項，經認定被告係違反食安法第49 條第1項後段之罪，因屬同條項規定，並無變更起訴法條之 問題，附此說明。被告與洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩 （均未據檢察官起訴）就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分 擔，應依刑法第28條論以共同正犯。又想像競合與法規競合 （法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二 者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數 法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行 為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因 行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆 諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已 足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避



免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件 予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其 他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬 單純一罪。食安法之假冒罪與刑法詐欺取財罪，固均含有欺 騙他人之性質，然刑法之詐欺罪，只要意圖為自己不法所有 ，施用詐術，使人陷於錯誤因此交付財物即足該當。但假冒 是否亦構成刑法之詐欺罪，須視直接交易相對人有無陷於錯 誤而定。食安法禁止攙偽、假冒行為，其立法目的在於食品 之成分標示須與實體內容一致，以維護國民健康及建立食品 消費秩序；刑法詐欺罪則側重財產法益之保護，二者構成要 件及保護法益既非同一，按諸上開說明，行為人以一行為觸 犯上開二罪名，應依想像競合之例，從一重罪論處（最高法 院刑事判決106年度台上字第770號要旨參照）。再者，被告 於105年9月9日所為販售假冒食品給告訴人盧○○、連○○ 而詐欺取財之行為，係以一行為侵害數法益而觸犯數罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。六、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟 法第267條定有明文。亦基於彈劾主義，採不告不理原則， 法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書所記載