臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第766號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 戴志楠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院107 年度易字第307 號，中華民國107 年9 月11日第一審
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵
字第9878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決為被告戴志楠（下稱被 告）無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決 書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：「倘被告戴志楠確係無意間拾得系爭 膠囊旋向公司組長陳昭宏報備，陳昭宏並準備上繳系爭膠囊 予公司，此屬有利於被告之事證，被告卻於警詢、偵訊及原 審2 次準備程序均未曾提及，此與經驗法則有違，顯屬臨訟 杜撰之卸責之詞；且依高雄市政府警察局新興分局中山路派 出所民國106 年5 月24日臨檢紀錄表及在場人名冊，均未紀 錄有陳昭宏在場，陳昭宏亦對與被告擔任相同職務之員工戴 嘉谷有遭查獲毒品一事全無記憶，卻對被告報備系爭膠囊部 分陳述特別清晰，其證述顯有特別偏頗迴護被告之情，不足 採信」等語。
三、經查：
㈠本院向「美麗華舞廳」調閱證人陳昭宏之106 年5 月1 日至 31日出勤紀錄，陳昭宏於106 年5 月24日之上班打卡紀錄為 20:24 （陳昭宏該月除7 日、14日、15日、30日公休，25日 、26日上班打卡時間為16：52、16：46外，其餘各日上班打 卡時間介於19：51至21：29間），有微電腦音樂打卡鐘出勤 紀錄表在卷可憑（見本院卷第50頁）；且證人陳昭宏於本院 證稱：「106 年5 月24日臨檢當時我有在場，我是在2 樓包 廂外巡視包廂，不是在包廂裡面。我記得好像有警察跟我們 說，包廂裡面的人不能出來了，包廂外面的人也不能再進去 」、「通常我不會處理警察來臨檢這麼大的案件，這種事情 都是公司幹部級的人或總經理在處理」等語（見本院卷第57 、60頁），而依卷附臨檢紀錄表、涉嫌人一覽表、搜索扣押 筆錄（見警卷第11-17 頁），亦係記載在場人顏嘉良（即「 美麗華舞廳」之代表人，見原審卷第21頁「美麗華舞廳」10
7 年7 月19日函文具名）、地點為「美麗華舞廳」202 號包 廂。則綜合上情，證人陳昭宏確有於本件警察臨檢時在場， 因其非在202 號包廂內，又係由「美麗華舞廳」之代表人顏 嘉良負責陪同警方進行臨檢事宜，乃未記載在上開文書內。 ㈡被告固於警詢、偵訊均未提出有向證人陳昭宏報備拾獲系爭 膠囊此一有利事項，以供調查，惟其自始即抗辯系爭膠囊係 其所拾獲，並於偵訊辯稱：「我不知道我撿到的東西是搖頭 丸，我撿到要交出去，正要交出去時，就遇到警方臨檢」等 語（見偵卷第8頁背面），以被告年僅20多歲、對法律程序 不甚熟悉、復未委任辯護人，致未能及時為有利於己之主張 ，自屬可能（事實上，被告亦不知證人陳昭宏之住居所，詳 如後述）；且由原審107年7月10日準備程序內容觀察，被告 並未主動提及證人陳昭宏，係原審法官於詢問被告案發經過 ，詢及有關「當時主管之職稱（組長）、姓名（陳昭宏）、 負責之工作（負責巡邏，看服務生有無做好工作）、手機內 有無陳昭宏電話、現職、在哪個縣市生活（有電話，好像在 賣東西，在不在高雄不清楚）等，始有指揮書記官於庭後依 被告提供之電話號碼聯絡證人陳昭宏，表示被告有意聲請到 庭作證，並請證人陳昭宏提供住址以供傳訊等情，有準備程 序筆錄、電話紀錄查詢表在卷可憑（見原審卷第11-18 頁） ，此亦與證人陳昭宏於本院證稱：「我有去地方法院作證， 是法院的人打電話給我，問我還記不記得問我要不要去作證 」等語（見本院卷第57頁背面）相符，顯見原審係依刑事訴 訟法第2 條第1 項規定，就被告有利之情形為注意，為釐清 事實真象，始有傳訊證人陳昭宏到庭作證之舉，應非被告臨 訟杜撰抗辯；又證人陳昭宏於本院證稱：「當天被告有用對 講機跟我說在包廂有撿到什麼東西，警察來之前我有過去看 ，我有看到，我有問他說在哪裡看到的，我要瞭解之後跟公 司報備。被告說是在整理包廂的時候看到的，我記得好像是 一包東西，不大包，蠻小包的，剛好那時候我很忙，還沒有 跟上級報備，就聽到臨檢（警察）衝上來」、「服務生在包 廂撿到東西的標準作業，是服務生會跟我講，然後我帶服務 生去找上級，不是把東西交給我，讓我處理」等語在卷（見 本院卷第60頁），則以被告僅知證人陳昭宏之聯絡電話，尚 須由法院本於職權查得證人陳昭宏住所地址，始行傳喚到庭 等情觀察，證人陳昭宏與被告應無特殊情誼，當無甘冒偽證 重責，而為偏頗迴護被告證述之必要。綜合上情，應認被告 於警察臨檢前，確有將拾得系爭膠囊之事告知證人陳昭宏， 並等待證人陳昭宏巡視包廂工作告一段落後，陪同其向「美 麗華舞廳」上級幹部報備，惟其後因警察臨檢，致未及向上
級幹部報備。
㈢至於當日另有「美麗華舞廳」員工戴嘉谷遭警查獲持有毒品 一案，惟依卷附資料，該案係客人吳政富在「美麗華舞廳」 202 包廂內，將藏有大麻1 包之外套交予不知情之戴嘉谷， 為警臨檢時在該包廂查獲，戴嘉谷並未將此情向證人陳昭宏 報告，後戴嘉谷亦經檢察官為不起訴處分等節，有臺灣高雄 地方檢察署106 年度偵字第9878號不起訴處分書在卷可憑（ 見本院卷第19頁）。則證人陳昭宏對戴嘉谷在202 包廂內遭 查獲持有毒品一事之記憶，未如因已有被告事先報告拾獲系 爭膠囊之事深刻，自屬合理，當難執此遽認證人陳昭宏之證 述不可信，或為被告不利之認定。
四、是原審以依檢察官所舉證據及卷內資料調查、剖析之結果， 仍未能獲得被告成立犯罪之確切心證，且有合理之懷疑存在 ，致無從形成被告有罪之確信，而為被告無罪之諭知，經核 尚無違誤。檢察官仍執前詞指摘原判決不當，提起上訴，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李宛凌聲請簡易判決處刑，檢察官李宜穎提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 高于晴
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度易字第307號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 戴志楠 男 27歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街00巷00號5 樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（106 年度偵字第9878號），本院認不應以簡易判決處刑（107 年度簡字第233 號），改依通常程序審理，茲判決如下： 主 文
戴志楠無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告戴志楠明知對- 甲基安非
他命（Para-methoxymethamphetamine ，下稱PMMA）為毒品 危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有， 竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國106 年5 月24日22時 30分前某時許，在不詳處所，以不詳代價，取得含有第二級 毒品PMMA成分之灰色膠囊3 顆（以夾鏈袋包裝，檢驗後毛重 1.530 公克，下稱系爭膠囊），而非法持有之。嗣於106 年 5 月24日22時30分許，警方前往被告所任職之「美麗華舞廳 」（址設高雄市○○區○○○路00號）2 樓202 包廂實施臨 檢，當場在其制服口袋內查獲系爭膠囊並扣押之。因認被告 涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986 號判例意旨參照）。而刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、高雄市凱旋醫院106 年9 月11日高市凱醫驗字 第49204 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、衛生福利部食品藥物 管理署106 年6 月6 日FDA 管字第1060021031號函、法務部 106 年6 月21日法檢決字第10600591410 號函為論據。訊據 被告固坦承其擔任「美麗華舞廳」之晚班服務生，有於聲請 簡易判決處刑意旨所載時地，為前來臨檢之員警在其制服口 袋內發現系爭膠囊，惟堅決否認有何持有第二級毒品犯行， 辯稱：系爭膠囊非其所有，係其稍早整理203 包廂時，在該 包廂沙發上所拾獲，其不知系爭膠囊為何物，於是馬上依公 司規定向組長陳昭宏報備，陳昭宏指示其趕緊將系爭膠囊拿 下樓，交給公司處理，其正打算做完202 包廂之桌邊服務後 就要下樓，詎未及為之，警方即上樓臨檢而查獲系爭膠囊， 故其並無持有第二級毒品之犯意等語。
四、經查，被告為「美麗華舞廳」之晚班服務生，警方於106 年
5 月24日22時30分許前往該舞廳實施臨檢，復在202 包廂內 依法搜索被告身體，結果發現其制服口袋內有系爭膠囊1 包 ，嗣將系爭膠囊送驗，檢出含有第二級毒品PMMA成分之事實 ，經證人即查獲員警畢啟勳證述在案（易字卷第31-37 頁） ，並有高雄市政府警察局新興分局中山路分駐（派出）所臨 檢紀錄表、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、現場照片、高雄市立凱旋醫院104 年9 月11日 高市凱醫驗字第49204 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、行政院 106 年1 月5 日院臺衛字第1050050576號函、法務部106 年 6 月21日法檢決字第10600591410 函暨附件附卷可稽（警卷 第11 -13、15-19 、27頁、偵卷第18、31、35-39 頁），且 為被告所不爭執，應無疑義。
五、次查：
㈠證人陳昭宏結證：案發時其於「美麗華舞廳」擔任晚班組長 ，係被告之主管，事發當天其指派被告負責服務、整理201 至203 號包廂。依「美麗華舞廳」內部之標準流程規定，若 服務生在包廂內拾獲物品，須先向組長報告，再將該物品交 給公司處置。其在警察前來臨檢之前，有接獲被告報備，表 示在203 包廂進行前置整理作業時撿到系爭膠囊，其一見系 爭膠囊覺得此物並不單純，有可能是毒品或其他違禁物，遂 要求被告一起把系爭膠囊攜至大廳，交由公司處理，惟其等 尚不及下樓向公司報告，警方即入內臨檢等語綦詳（易字卷 第37背面-39 背面、42及背面、44背面-45 頁），與被告所 辯相互吻合。
㈡證人畢啟勳復證稱：「美麗華舞廳」出入複雜，且曾聽聞有 人會在該舞廳包廂內施用毒品，因此警方常臨檢該舞廳乙節 在卷（易字卷第35頁）。證人陳昭宏則另結稱：「美麗華舞 廳」服務生之工作內容為客人到來前，需整理包廂，若有客 人按服務鈴，即需進包廂內服務客人，幫忙送飲料、遞冰塊 及毛巾，當客人離開後，則需打掃包廂，而不論包廂內是否 有人，服務生均須不時入內巡視，確保包廂內部整潔；依其 在「美麗華舞廳」工作之經驗，整理包廂時經常撿到客人遺 落之物品，因客人喝醉酒會丟三落四等語明確（易字卷第39 、41及背面、45頁）。至「美麗華舞廳」消費者既非全為單 純之人，若有隨身攜帶不法物品之情形，並非不能想像，而 酒酣耳熱之際又易遺忘物品在包廂，故被告在執行包廂清潔 、整理之業務過程中，如拾獲客人不慎遺落之不法物品，尚 與一般經驗法則相符。足認被告辯稱：其在整理203 包廂時 發現系爭膠囊，因非其所有，亦不知為何物，正準備依陳昭 宏指示交給公司處理時，適逢警方臨檢而遭查獲等情，非屬
子虛。
㈢準此，被告在施行職務過程中拾得他人所有之系爭膠囊，依 規定向組長報備後，正欲將系爭膠囊上繳公司處置時，卻不 及為之而為警查獲等情，堪以認定，則被告自無持有系爭膠 囊之意思甚明。
六、檢察官固陳稱：被告拾獲含有PMMA毒品成分之系爭膠囊，卻 未在實施臨檢之員警前主動交出，可見有持有第二級毒品之 犯意等語，惟查：
㈠證人畢啟勳證稱：在查獲現場並未針對系爭膠囊之成分做檢 驗，是回警局後化驗，始確認系爭膠囊為毒品等語（易字卷 第34背面頁）。再參以系爭膠囊之照片（警卷第27頁），外 觀與一般市面上常見之膠囊藥物無異，不知情者尚難單憑系 爭膠囊外形即知悉系爭膠囊屬於列管之毒品。因認被告辯稱 ：其恰巧拾得系爭膠囊，對於其中含有PMMA毒品成分一事毫 無所悉乙情，非屬無據。
㈡其次，被告無任何刑事前科，且為警查獲當天有採尿送驗， 結果大麻、安非他命、MDMA類之檢驗項目均呈陰性反應等事 實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、濫用藥物尿液檢體監 管記錄表、高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品案件嫌移人 尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室106 年6 月22日濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室106 年9 月27日濫用藥物檢驗報 告在卷可考（偵卷第19、26、27、29頁、易字卷第52頁）。 被告既非施用或持有毒品之慣犯，衡情其對於毒品所可能呈 現之形式或態樣，應非熟稔，益徵被告關於其不知系爭膠囊 為何物之辯解，洵堪採信。
㈢系爭膠囊為被告所拾得，非其所有，且準備上交公司處理， 已如前述，而被告又不知系爭膠囊為非法之毒品，在此狀況 下，未主動將系爭膠囊交付在場員警，尚與常情無違，本院 不能因此即遽為不利被告之認定。
七、綜上，檢察官起訴被告犯持有第二級毒品罪所憑之論據，無 法說服本院達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，此外復查無其他證據可資佐證，自屬不能證明 犯罪，揆諸前揭說明，當應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官李宛凌聲請簡易判決處刑，檢察官黃淑美到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事第三庭 法 官 黃右萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
書記官 陳褘翎