臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第201號
上 訴 人
即 被 告 陳哲民
選任辯護人 楊雅惠律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鐘錫銘
選任辯護人 卓育佐律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 王志良
選任辯護人 徐瑞晃律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院107年度訴字第9號中華民國107年9月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺東地方檢察署105年度少連偵字第6號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
一、原判決關於乙○○、丁○○、甲○○部分均撤銷。二、乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案 之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹 張）、未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額； 又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之行動電 話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 主刑部分應執行有期徒刑柒年拾月。
三、丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，未扣案 之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹 張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
四、甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案 之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹 張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下 列行為：
㈠與丙○○（現由臺灣臺東地方檢察署、臺灣宜蘭地方檢察署 及臺灣宜蘭地方法院通緝中）意圖營利，共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丙○○於民國103年6月 5日9時28分許，以門號0000000000號行動電話與鍾新明所持
用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定販賣價值為新台 幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命予鍾新明後 ，丙○○即於同日10時24分許以前述行動電話，與持用門號 0000000000號行動電話之乙○○聯絡，指示乙○○攜帶第二 級毒品甲基安非他命前往交易，乙○○因而於同日12時4分 至12時11分間之某時，在宜蘭縣○○鎮○○里某城隍廟，將 第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳，純質淨重未達10 公克）交付予鍾新明，並將鍾新明所交付之1,000元價金收 受歸於己有。
㈡緣丙○○於104年8月1日12時38分許，以門號0000000000號 行動電話與持用門號0000000000號行動電話之張坤正、范俊 雄聯繫販賣價值2,500元甲基安非他命毒品事宜後，因己身 毒品短缺，即於同日12時46分許，以前述行動電話與持用門 號0000000000號之乙○○聯絡，欲向乙○○購買價值2,500 元之第二級毒品甲基安非他命，乙○○另行起意，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，同意出售予丙○○，並於 同日12時46分後至同日15時5分間之某時，在宜蘭縣○○鄉 某處，以賒欠之方式，將價值2,500元（重量不詳，純質淨 重未達10公克）之第二級毒品甲基安非他命販賣予丙○○（ 嗣後丙○○指示李文聖、少年呂○龍攜帶上開第二級毒品前 去完成渠等與張坤正、范俊雄間之毒品交易，李文聖、呂○ 龍即於同日16時4分許，在花蓮火車站後站廣場，將上開第 二級毒品甲基安非他命交予張坤正、范俊雄，並將所收取之 販毒款項2,500元交付予丙○○）。
二、丁○○與丙○○為朋友關係，104年10月19日15時49分許丙 ○○以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號 之林奇玄聯繫，約定販賣每包毛重約0.2公克、每包價格1, 000元之第二級毒品甲基安非他命共2包予林奇玄後，丙○○ 即於同日16時7分許，以前述行動電話與持用門號000000000 0號行動電話之丁○○聯絡，指示丁○○攜帶上開毒品前往 交易，丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，亦明 知丙○○係販賣第二級毒品，竟基於與丙○○共同犯意之聯 絡，於同日16時7分後至21時18分前之某時，在宜蘭縣○○ 鎮○○路○段000號「臺北榮民總醫院蘇澳分院」外某處， 將2包合計毛重約0.4公克之甲基安非他命交付予林奇玄，並 將林奇玄所交付之購毒款項2,000元交付予丙○○。三、甲○○與丙○○為朋友關係，丙○○於104年9月9日7時13分 許起，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000 號之倪玉芬、以及持用門號0000000000號倪玉芬稱呼「堂弟
（或健德）」之成年人聯繫，約定販賣價值1,000元之第二 級毒品甲基安非他命予倪玉芬及「堂弟（或健德）」後，丙 ○○即以前述行動電話，與持用門號00 00000000號行動電 話之甲○○聯絡，指示甲○○攜帶第二級毒品甲基安非他命 前往交易，甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣， 亦明知丙○○係販賣第二級毒品，竟基於與丙○○共同犯意 之聯絡，於同日11時27分至29分間之某時，在宜蘭縣○○鄉 「○○工業區」大門附近某「統一超商」，將第二級毒品甲 基安非他命1包（重量不詳，純質淨重未達10公克）交付單 獨前來之「堂弟（或健德）」，倪玉芬則於同日14時1分許 ，將購毒款項1,000元匯至丙○○所指定之帳戶內。嗣經警 執行通訊監察，循線查悉上情。
四、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方檢察署偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丁○○、甲○○就本案 犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之 犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規 定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告 以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、丁○○、 甲○○及其等之辯護人於本院均表示就其證據能力沒有意見 ，且迄至言詞辯論終結前均未異議（見本院卷第131頁、第 179頁反面至第180頁），經本院審酌結果，認依上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均 有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。查本件共犯即販毒者丙○○涉嫌 違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依通訊保障及監察法 第5條第1項第1款規定，就共同被告丙○○所使用之門號「0 000000000」向臺灣臺東地方法院（下稱東院）聲請通訊監 察，經東院以103年度聲監字第55號准自103年5月30日上午 10時起至103年6月28日上午10時止執行通訊監察，又以103 年度聲監續字第116號准自103年6月28日上午10時起至103年 7月27日上午10時止繼續執行，復以104度聲監字第93號准自 104年7月1日上午10時起至104年7月30日上午10時止執行通 訊監察，再以104年度聲監續字第94號、第110號、第121號 、第139號准自104年7月30日上午10時起至104年11月23日上 午10時止繼續執行，有東院前揭通訊監察書在卷可參（見臺 東縣警察局關山分局關警偵字第0000000000號刑事案件偵查 卷宗第4冊【下稱警四卷】第1063頁至第1083頁）。是本案 對共犯丙○○所持用上開門號執行通訊監察，核屬有據，所 得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官 、被告乙○○、丁○○、甲○○及其等辯護人，其等均表示 無意見，該通訊監察譯文自得作為證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於事實一㈠部分：
⒈訊據被告乙○○對此部分事實於警詢、原審及本院均供承 不諱（見臺東縣警察局關山分局關警偵字第0000000000號 刑事案件偵查卷宗第1冊【下稱警一卷】第152頁至第153 頁、原審卷一第240頁、原審卷二第114頁反面、本院卷第 131頁反面、第183頁反面），核與證人即購毒者鍾新明於 警詢及偵查中證述之情節相符（見警四卷第942頁至第944 頁、臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第1287號卷【下稱 偵卷】第126頁），並有共犯丙○○（持門號0000000000 ）與證人鍾新明（持門號0000000000）之通訊監察譯文、 共犯丙○○（持門號0000000000）與被告乙○○（持門號 0000000000）之通訊監察譯文（見警四卷第942頁至第943 頁）、上開通訊監察書在卷可稽，足認被告乙○○之自白
與事實均相符合，堪予採信。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否 已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為 。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他 人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93 年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按「意圖營利」 者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期 望（最高法院89年度台非字第49號判決理由參照）。再按 一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴、 重罰不貸，且取得代價非低，亦非容易，衡諸常情，倘非 有利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，而親持或指示他 人攜帶毒品前往交易處所，平白無端為該買賣行為之理， 是除足反證確係另基於某種非圖利之本意外，尚難僅因無 法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營 利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上 字第3164號、97年度台上字第3557號判決理由參照）。 ⒊被告乙○○、共犯丙○○有此部分之販賣第二級毒品客觀 犯行，經本院認定如前，揆諸前開說明，倘非有利可圖， 其等應無甘冒經判刑繫獄之嚴峻風險，而將毒品交付與購 毒者之可能，況被告乙○○將購毒者即證人鍾新明交付之 價金1,000元收取歸於己有，其主觀上具有營利之意圖， 至為灼然。
⒋綜上，此部分事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應予 依法論科。
㈡關於事實一㈡部分：
訊據被告乙○○就104年8月1日12時46分許，其持門號00000 00000號行動電話與丙○○聯繫後，於同日12時46分後至同 日15時5分間之某時，在宜蘭縣○○鄉某處，將重量不詳（ 純質淨重未達10公克）之第二級毒品甲基安非他命交付予丙 ○○之事實，於原審及本院審理時坦認在卷，惟辯稱：這次 是丙○○向伊借毒品、周轉調貨，伊沒有販賣毒品。被告乙 ○○之辯護人亦為其辯護稱：被告乙○○僅係幫助丙○○販 賣云云。經查：
⒈被告乙○○與丙○○聯繫販賣毒品之經過情形如下： 丙○○因自己所有之甲基安非他命短缺，不足販售予他人 ，於104年8月1日12時46分許，以門號0000000000號行動
電話與持用門號0000000000號之乙○○聯繫，丙○○於電 話中表示：「我跟你講、我出去講、我要那個、我要半包 米，這樣你聽得懂嗎？很趕喔，下午之前很多人要吃飯有 辦法嗎？」，被告乙○○回應：「有，我等一下馬上過去 」，有通訊監察譯文附卷可按（見警四卷第1225頁），且 被告乙○○於偵查中陳稱「半包米」是毒品的暗語（見臺 灣臺東地方檢察署105年度少連偵字第6號卷二【下稱少連 偵卷二】第130頁），足見被告乙○○與丙○○於前述電 話聯繫中已達成販賣毒品之合意。
⒉被告乙○○已將第二級毒品甲基安非他命交付予丙○○： 查被告乙○○與丙○○為前開通話後不久，於同日12時46 分後至同日15時5分間之某時，在宜蘭縣○○鄉某處，將 重量不詳之第二級毒品甲基安非他命交付丙○○，已據被 告乙○○坦承在卷。
⒊被告乙○○交付予丙○○之甲基安非他命，足認係丙○○ 嗣後夥同李文聖、少年呂○龍另行販賣予張坤正、范俊雄 之甲基安非他命，且價值為2,500元：
⑴丙○○向被告乙○○購買甲基安非他命之前，於同日12 時38分許，以前述門號行動電話與持用門號0000000000 號行動電話之張坤正、范俊雄聯繫，張坤正、范俊雄電 話中表示欲向丙○○購買價值2,500元之甲基安非他命 ，業經證人張坤正於警詢、偵查中證述在卷（見臺東縣 警察局關山分局關警偵字第0000000000號刑事案件偵查 卷宗第3冊【下稱警三卷】第847頁至第849頁、少連偵 卷二第74頁），亦經證人范俊雄於偵查中證稱明確（見 少連偵卷二第54頁至第55頁），且有丙○○與證人張坤 正、范俊雄聯繫之通訊監察譯文（見警四卷第1225頁至 第1227頁）附卷足考，堪認屬實。
⑵丙○○與張坤正、范俊雄聯繫後，隨即於電話中向被告 乙○○表示：「我要半包米，這樣你聽得懂嗎？很趕喔 ，下午之前很多人要吃飯有辦法嗎？」等語，業如前述 ，堪認丙○○欲販賣甲基安非他命予張坤正、范俊雄， 但自己所有之毒品短缺，故趕緊向被告乙○○購買。 ⑶被告乙○○將甲基安非他命販賣予丙○○之後，丙○○ 旋即以前開行動電話指示李文聖（持用門號0000000000 號行動電話）、少年呂○龍攜帶其購得之甲基安非他命 前往花蓮火車站，而李文聖、少年呂○龍確實於同日16 時4分許，在花蓮火車站後站廣場，將價值2,500元之甲 基安非他命交予張坤正、范俊雄，並將張坤正、范俊雄 交付之購毒款項2,500元轉交予丙○○乙情，經證人張
坤正於警詢、偵查中證述在卷（見警三卷第847頁至第8 49頁、少連偵卷二第74頁，亦經證人范俊雄於偵查中證 稱明確（見少連偵卷二第54頁至第55頁），以及證人呂 ○龍於警詢時證述甚明（見臺東縣警察局關山分局關警 偵字第0000000000號刑事案件偵查卷宗第2冊【下稱警 二卷】第484頁至第487頁），並有丙○○與證人張坤正 、范俊雄聯繫之通訊監察譯文（見警四卷第1225頁至第 1227頁）、丙○○與李文聖、少年呂○龍聯繫之通訊監 察譯文（見警四卷第1227頁）存卷可憑，譯文內容與通 話時間，均核相符，堪可認定丙○○夥同李文聖、少年 呂○龍販賣予張坤正、范俊雄之甲基安非他命，即為丙 ○○稍早向被告乙○○所購得之甲基安非他命。 ⑷丙○○夥同李文聖、少年呂○龍販賣予張坤正、范俊雄 之甲基安非他命數量與金額為何？證人張坤正雖證稱係 1萬多元，然證人張坤正亦稱錢是雄哥即范俊雄拿出來 的（見警三卷第849頁、少連偵卷二第74頁）；證人呂 ○龍證稱：不知道本次交易多少數量、金額之毒品（見 警二卷第487頁）；證人范俊雄則於偵查中明確證稱： 通訊監察譯文所稱之「一半」就是5千元的一半，即2,5 00元，我們是一手交錢一手交貨等語（見少連偵卷二第 55頁）。基於罪證有疑、利於被告之原則，堪認丙○○ 夥同李文聖、少年呂○龍係販賣價值2,500元之甲基安 非他命予張坤正、范俊雄。承前所述，丙○○、李文聖 、少年呂○龍共同販賣予張坤正、范俊雄之甲基安非他 命，乃丙○○稍早向被告乙○○所購得，自堪認被告乙 ○○係出售價值2,500元之甲基安非他命予丙○○。起 訴書記載此部分為「半兩1萬多元之甲基安非他命」， 應係誤載，而予更正。
⒋現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 且所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。被 告乙○○將價值2,500元之甲基安非他命交付予丙○○， 發生毒品所有權變動之效果，客觀上已屬買賣第二級毒品 之交付標的行為，而非販賣第二級毒品罪犯罪構成要件以 外之行為。被告乙○○之辯護人為其辯護稱：被告乙○○ 之行為應論以幫助丙○○販賣云云，即非可採。被告乙○ ○雖辯稱係出借毒品給丙○○、屬周轉調貨云云，然販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，一般民眾亦普遍認知此 事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險， 從事毒品販賣之理；而所謂「意圖」乃犯罪目的，亦不以
發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以 買賤賣貴而從中取利為必要。另按所謂合資、代購、調貨 行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中交易行為 特徵而定，即其究係立於賣方立場，向上游取得貨源後以 己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加 以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收 取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻 斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒 品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴 張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自 仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販 與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主 代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自屬被告自己一人 之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意 旨參照）。查被告乙○○於偵查中供稱：其與丙○○為男 女朋友關係，可是丙○○向伊借毒品之次數很少，大部分 是丙○○自己要施用才開口等語（見少連偵卷二第131頁 ），足見被告極少借毒品給丙○○，即令出借，亦係供丙 ○○自己施用之用途。本件由前開通訊監察譯文內容可知 ，丙○○要求被告乙○○提供毒品之目的，係因已有張坤 正、范俊雄向丙○○購買毒品，丙○○因為缺貨，才向被 告乙○○開口。被告既已知悉丙○○請伊提供毒品之目的 係為了再販售予他人，而非自用，豈有甘冒販賣重罪，平 白提供毒品予丙○○之可能。再者，並無任何證據足以證 明被告乙○○立於買方丙○○之立場，為買主丙○○代為 聯繫上游而購入毒品，反而被告乙○○有藉由丙○○出售 毒品擴大交易範圍，並維繫伊與丙○○直接為毒品交易管 道之特徵，揆之前開見解，本次毒品交易行為，足認係被 告乙○○之單獨販賣行為，被告乙○○確具營利意圖。至 於丙○○取得被告乙○○所交付價值2,500元甲基安非他 命時雖未付款，然參諸被告於原審所供：丙○○之後有還 毒品給我（見原審卷一第240頁），堪認被告乙○○當時 係同意丙○○賒帳，待將來丙○○以現金或等值之甲基安 非他命用以支付價款。被告辯稱伊行為非屬販賣，純屬毒 品出借、周轉調貨云云，皆不足採。
⒌另參諸證人張坤正、范俊雄、呂○龍之前開證詞，證人張 坤正、范俊雄皆證稱係向丙○○購買毒品，呂○龍亦證稱 其與李文聖係受丙○○之指示與張坤正、范俊雄碰面，其 等均未言及被告乙○○，而通訊監察譯文中，僅有丙○○ 單獨與被告乙○○聯繫要求支援毒品而已，且丙○○對話
中未曾對被告乙○○提及該次購毒之買家為何人、協助其 交貨收錢之人係呂○龍、李文聖，更無任何被告乙○○與 張坤正、范俊雄、呂○龍或李文聖聯繫之通訊監察譯文， 自無從認定被告乙○○有與丙○○、少年呂○龍、李文聖 共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，況如前述 ，被告乙○○將價值2,500元之甲基安非他命交付丙○○ ，係另一單獨販賣毒品之行為，則公訴意旨認被告乙○○ 與丙○○、呂○龍、李文聖共同販賣甲基安非他命予張坤 正、范俊雄，尚有錯誤。惟被告乙○○此部分犯行，仍屬 起訴範圍之內，本院自應予以審判，併此指明。 ⒍綜上，此部分事證亦已明確，被告乙○○犯行足堪認定， 亦應依法論科。
㈢關於事實二部分：
⒈訊據被告丁○○對此部分事實於警詢、偵查及本院均坦認 在卷（見警二卷第317頁至第318頁、他字卷第170頁至第 171頁、本院卷第131頁反面），核與證人即購毒者林奇玄 於警詢及偵查中證述之情節相符（見警三卷第877頁、第8 81頁、104年度他字第287號【下稱他字卷】第82頁、第31 6頁），並有共犯丙○○（持門號0000000000）與證人林 奇玄（持門號0000000000）之通訊監察譯文、丙○○（持 門號0000000000）與被告丁○○（持門號0000000000）之 通訊監察譯文（見警四卷第1273頁至第1274頁）、上開通 訊監察書存卷可按，足認被告丁○○之自白與事實均相符 合，堪予採信。
⒉共犯丙○○有此部分販賣第二級毒品客觀犯行，經本院認 定如前，與前同一說明，倘非有利可圖，丙○○應無甘冒 經判刑繫獄之風險，而將毒品交付與購毒者之可能，且林 奇玄交付之購毒價金，最終已由丙○○收取，是丙○○主 觀上具有營利之意圖，已堪認定。
⒊按以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外 之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為 者，固均為共同正犯，惟因其對犯罪之支配程度，或犯意 之主從，攸關各共犯責任評價之輕重，則論以共同正犯（ 最高法院101年台上1242號判決意旨參照）。又刑法上之 幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外 之行為而成立。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者， 指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助 成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事 實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯 罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（27年上字第1333號判
例意旨參照）。
⒋事實二部分，係購毒者即證人林奇玄先與丙○○以前述行 動電話聯絡，談妥甲基安非他命之交易數量及價格後，因 被告丁○○之住處位於臺北榮民總醫院蘇澳分院附近，丙 ○○即要被告丁○○順路將2包合計毛重約0.4公克之甲基 安非他命交付予林奇玄，再將林奇玄交付之款項2,000元 收下轉交，業據被告丁○○供明在卷（見本院卷第131頁 反面、第182頁），核與上開通訊監察譯文相符，共犯丙 ○○則始終未到案，依現有卷證資料，足認被告丁○○雖 有幫助丙○○之意，惟其明知丙○○係販賣第二級毒品， 仍為交付毒品予林奇玄並收取價金後再轉交丙○○，以共 同犯意協助丙○○完成販賣毒品之犯罪行為。被告丁○○ 交付毒品、收取購毒價金之行為，仍屬販賣毒品行為之構 成要件之行為，揆諸前開判決說明意旨，被告丁○○應與 丙○○成立販賣第二級毒品之共同正犯。被告丁○○及其 辯護人辯稱應僅成立幫助販賣第二級毒品罪云云，委不可 採。
⒌綜上，此部分事證明確，被告丁○○犯行堪以認定，應予 依法論科。
㈣關於事實三部分：
⒈訊據被告甲○○對此部分事實於警詢、偵查、原審及本院 均自白不諱（見警二卷第352頁至第357頁、臺灣臺東地方 檢察署105年度少連偵字第6號卷一【下稱少連偵卷一】第 73頁至第74頁），核與購毒者倪玉芬於警詢、偵查中證述 情節相合（見警四卷第961頁至第967頁、偵卷第90頁至第 93頁），他字卷第170頁至第171頁、本院卷第131頁反面 ），並有共犯丙○○（持門號0000000000）與證人倪玉芬 （持門號0000000000）之通訊監察譯文、共犯丙○○與「 堂弟（或健德）」（持門號0000000000號）之通訊監察譯 文、共犯丙○○與被告甲○○（持門號0000000000）之通 訊監察譯文（見警四卷第1240頁至第1244頁）、上開通訊 監察書在卷足考，足認被告甲○○之自白與事實均相符合 ，堪予採信。
⒉公訴意旨固認案外人丙○○指示被告甲○○以2,000元之 價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予「堂弟（或健德） 」及證人倪玉芬。然稽諸前述電話通訊監察譯文之內容： 「我不是寫2個嗎」、「他身上只剩1個啦」、「他說拿1 張而已嘛」、「對，1張」、「胖子說下午沒匯他下午要 到店裡去跟你收兩千」、「我已經匯1張給他了啊」等語 ，可知證人倪玉芬本欲向丙○○購買2,000元之甲基安非
他命，惟被告甲○○僅攜帶1,000元之數量前往，因而「 堂弟（或健德）」取得者應係價格為1,000元之甲基安非 他命，並由證人倪玉芬於事後將購毒款項匯至丙○○所指 定之帳戶。公訴意旨此部分所認，尚有未洽，應予更正。 ⒊共犯丙○○有此部分販賣第二級毒品客觀犯行，經本院認 定如前，與前相同之說明，如非有利可圖，丙○○應無可 能甘冒判刑繫獄之風險，而將毒品交付與購毒者，且倪玉 芬及「堂弟（或健德）」之購毒價金已匯入丙○○指定之 帳戶，則丙○○主觀上具有營利之意圖，足堪認定。 ⒋承前貳、一、㈢、⒊所述，如已參與構成某種犯罪事實之 一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之 意思而參與，亦仍屬共同正犯。事實三係購毒者即證人倪 玉芬及「堂弟（或健德）」之成年人，先與丙○○以前述 行動電話聯絡，談妥甲基安非他命之交易數量及價格後， 適被告甲○○要從丙○○住處離開，而依丙○○之指示， 順道去宜蘭縣○○鄉「○○工業區」大門附近某「統一超 商」，將第二級毒品甲基安非他命1包交付前來之「堂弟 （或健德）」，業據被告甲○○供明在卷（見本院卷第13 2頁、第182頁），且與上開通訊監察譯文相符，共犯丙○ ○則未到案，依現有卷證資料，足認被告甲○○雖有幫助 丙○○之意，惟其明知丙○○係販賣第二級毒品，仍為交 付毒品予購毒者，以共同犯意協助丙○○完成販賣毒品之 犯罪行為。被告甲○○交付毒品之行為，仍屬販賣毒品行 為之構成要件之行為，揆諸前開說明，被告甲○○與丙○ ○成立販賣第二級毒品之共同正犯。被告甲○○及其辯護 人辯稱僅成立幫助販賣第二級毒品罪云云，並不可採。 ⒌綜上，此部分事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪部分：
㈠核被告乙○○就事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○販賣前持有 第二級毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告乙○○就事實一㈠所犯，與共犯丙○○有犯意 聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○上開2次犯 行，犯罪之時間、地點互有差距，客觀上顯係各別起意所為 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡核被告丁○○就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○販賣前持有第二級 毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告丁○○就事實二所犯，與共犯丙○○有犯意之聯絡與行為
之分擔，應論以共同正犯。
㈢核被告甲○○就事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣前持有第二級 毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告甲○○同時販毒予倪玉芬及「堂弟（或健德）」，乃一行 為觸犯數罪名，為同種之想像競合犯，應從重依販賣第二級 毒品罪論處。被告甲○○就事實三所為，與共犯丙○○有犯 意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
三、適用減輕其刑規定與否之問題：
㈠被告甲○○不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 或免除其刑：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品 來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因 果關係，始足當之（最高法院105年度台上字第432號判決 要旨參照）。
⒉被告甲○○雖主張其於偵查中即供出毒品來源為丙○○， 應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑 。然丙○○因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，早在被告 甲○○為事實三之行為前，東院即以103年度聲監字第55 號准自103年5月30日起對丙○○執行通訊監察，經本院說 明如前，是本件顯非因被告甲○○供出毒品來源而查獲丙 ○○，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予 以減刑或免除其刑。
㈡被告乙○○就事實一㈠所為，被告丁○○就事實二所為，被 告甲○○就事實三所為，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必 要（最高法院105年度台上字第1971號判決意旨參照）。 ⒉查被告乙○○就事實一㈠所示犯行，於警詢、原審及本院 均供承不諱；被告丁○○對事實二所示犯行，於警詢、偵
查及本院皆坦認在卷；被告甲○○就事實三所示犯行，於 警詢、偵查、原審及本院亦自白不諱；均符合毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，各應依該條項規定減輕其刑 。
㈢被告乙○○就事實一㈡所示犯行，不得依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑：
查被告乙○○就事實一㈡所示犯行，於警詢、偵查均為否認 之供述：（問：當天你有沒有拿半包米或毒品給丙○○？） 因為我沒有聽懂，所以我空手過去；（提示104年8月1日中 午12時38分起編號2之通訊監察譯文23則，並問：何人對話 ？對話內容何意？）那電話很小聲，我聽不懂在說什麼，我 沒有帶東西去找丙○○；（問：該次你有無拿安非他命給丙 ○○進行毒品交易？）那麼久了，我記不清楚，但我曾經有 借過她，但是不是這次我不清楚；（問：那通電話結束後， 他們如何進行毒品交易？）我不確定，因為我人不在那邊， 我在工作，或許丙○○是先跟別人拿毒品，我真的忘了等語 （見警一卷第127頁、他字卷第375頁、少連偵卷二第130頁 至第131頁），足認被告乙○○於偵查中就事實一㈡所示犯 行，未曾自白犯罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。