臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度家上更一字第1號
上 訴 人 謝欣憲
訴訟代理人 鍾竹簧律師
被上訴 人 謝幸容
訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國10
3年7月11日臺灣雲林地方法院102年度家訴字第4號第一審判決提
起上訴並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於108
年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認臺灣雲林地方法院所屬民間公證人李聰濟事務所97年度雲院民公濟字第0605號於民國97年12月18日所為之公證遺囑無效。第一、二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人於原審提起先、備位訴訟，原審判決其先位之訴 無理由，備位之訴有理由。因上訴人就先位敗訴部分提起上 訴，其效力及於備位之訴，本院應併予審酌，先此說明。二、按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原 審備位之訴，原聲明請求確認對原審判決附表一編號1、2、 3、5、6所示遺產有特留分存在，嗣於本院前審（103年度家 上字第53號，下稱前審）審理中，追加確認就前審判決附表 一（下稱附表一）編號4、7、8所示遺產特留分存在（見前 審卷㈠第123、124頁），其追加部分與原請求之基礎事實同 一，核與上開規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造為謝忠雄（民國101年11月26日死亡）之 繼承人，謝忠雄生前於94年4月6日在臺灣雲林地方法院（下 稱雲林地院）公證處立有公證遺囑，將附表一編號1、2、3 所示3筆土地全部遺贈予上訴人。詎謝忠雄死後，被上訴人 竟持雲林地院所屬民間公證人李聰濟事務所97年度雲院民公 濟字第0605號於97年12月18日所為之公證遺囑（下稱系爭遺 囑），主張謝忠雄所有遺產應由其全部取得。然被上訴人長 期居住於大陸地區，謝忠雄豈可能反於94年4月6日所立之遺 囑內容，將所有財產歸由被上訴人全部繼承。再者，謝忠雄
於立系爭遺囑以前，早已因身體不適，無法書寫完整之自己 姓名，系爭遺囑顯非其所親簽，遺囑內容非其真意。且系爭 遺囑係照例稿書寫之文言文體，謝忠雄無此語言能力，應非 其所口述。又系爭遺囑係公證人李聰濟找與其合作充當職業 見證人之簡勇鵬，簡再邀王彌堅為見證人，並由公證人支付 費用，見證過程於法不符。系爭遺囑因不符法定要件而無效 ，上訴人爰依民法第73、1191條規定，先位聲明請求確認系 爭遺囑無效。若認系爭遺囑有效，然上訴人為謝忠雄之直系 血親卑親屬，對遺產之特留分為1/10，則系爭遺囑竟將附表 一編號1、2、3、5、6所示遺產，全部指定由被上訴人繼承 ，已侵害上訴人之特留分權利，自得依民法第
1148、1187、1223、1225條規定，備位及追加之訴請求確認 上訴人就附表一所示之遺產有1/10特留分權利存在。原審駁 回上訴人先位之訴及部分備位之訴，僅准許就備位之訴其中 請求確認對附表一編號1、2、3、5、6所示部分遺產有特留 分權利存在，實有未當，爰依法提起上訴，並聲明：㈠原判 決就先位部分廢棄，如先位之訴無理由，就備位之訴不利於 上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈先位聲明：確認系爭 遺囑無效。⒉備位及追加之訴：確認上訴人對謝忠雄如附表 一編號4、7、8所示之遺產有1/10之特留分權利存在。二、被上訴人則辯以：系爭遺囑是由謝忠雄口述之後，由公證人 製作完成，既依公證法成立之公文書，應推定為真正，且系 爭遺囑自形式上觀察，已符合民法第1191條之法律要件，自 應發生效力。系爭遺囑因謝忠雄本身並未自行偕同見證人到 公證人事務所，因而委請公證人之助理代為幫忙尋覓，而見 證人簡勇鵬、王彌堅2人（下稱簡勇鵬等2人）到場後，謝忠 雄就由該2人擔任其系爭遺囑見證人並無反對之意見，並同 意由該2人在場參與見證系爭遺囑之過程，系爭遺囑製作完 成後，公證人復口頭陳述遺囑內容，而遺囑內容有提到遺囑 人指定2名見證人在場，謝忠雄知悉後也同意讓簡勇鵬等2人 在見證人欄位上簽名，並支付簡勇鵬等2人各新臺幣（下同 ）3,000元的見證費用，足認謝忠雄確有指定簡勇鵬等2人為 其系爭遺囑見證人之意思。上訴人主張系爭遺囑見證人非由 謝忠雄指定，系爭遺囑成立要件顯有欠缺，依法無效云云， 並無足採。至上訴人備位聲明主張其特留分受有侵害云云， 姑不論上訴人上開主張是否可採，縱認上訴人得對被上訴人 行使扣減權，其因而回復之特留分，仍係概括存在於謝忠雄 全部遺產之上，並非具體存在於各個標的物上，上訴人訴請 確認其就謝忠雄部分遺產有特留分1/10，自不得認有訴之利 益。況被上訴人尚未依系爭遺囑辦理繼承登記取得謝忠雄遺
產所有權之情事，尚無侵害上訴人特留分之行為，則上訴人 何來行使扣減權回復特留分之權利。再上訴人於謝忠雄生前 業已自謝忠雄受贈坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地及7 8萬元現金，而依系爭遺囑意旨載明「其他繼承人（兒子、 女兒）均自本人受贈相當特留分之財產，不得再繼承任何財 產」等語，則依民法第1173條第1、2項之規定，經歸扣後， 自應認上訴人已不得再對謝忠雄之遺產主張特留分權利。原 審判決，並無不當，上訴人之上訴及追加之訴均無理由，答 辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
⒈兩造父親即謝忠雄與兩造母親張謹育有三女一男，即長子上 訴人、訴外人長女謝幸玲（已歿）、次女謝允晴及三女被上 訴人。謝忠雄於101年11月26日死亡，其法定繼承人除上述 配偶及子女外，因謝幸玲先於謝忠雄死亡，故由其女柯欣瑀 代位繼承。
⒉謝忠雄死亡前曾於94年4月6日立有遺囑一份，並經雲林地院 公證人蔡連興為公證。
⒊雲林地院所屬民間公證人李聰濟曾於97年12月18日公證一份 以謝忠雄為立遺囑人之遺囑即系爭遺囑。
⒋謝忠雄曾於97年12月13日12時43分，送入台大醫院雲林分院 急診，入院時意識昏迷（昏迷指數4-5），經急診給予洗胃 及活性碳吸附治療後，轉送加護病房住院治療，同年月15日 辦理自動出院。
⒌臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）97年度偵字第6172 號、98年度偵字第581號卷內謝忠雄經檢察官訊問後之簽名 筆跡（含證人結文）係由謝忠雄親自所簽的。
⒍雲林地院98年度六簡字第166號、99年度簡上字第21號卷內 謝忠雄起訴狀及訊問筆錄、委任狀之簽名及筆跡係由謝忠雄 本人所書寫。
⒎對原審判決附表二謝忠雄之繼承系統表、應繼分及特留分計 算表，兩造均不爭執。
⒏雲林縣○○鎮○○段000地號土地所有權人為上訴人，登記 原因為買賣，原因發生日期為89年10月30日，所有權登記日 期為89年12月2日。
⒐上訴人之配偶黃惠珍有以張謹代理人身分，自張謹開立於兆 豐國際商業銀行之帳戶匯出78萬元予上訴人。 ⒑被上訴人以上訴人有於101年12月31日向張謹恫稱「我一定
要花20萬，讓謝幸容斷一腳一手」等語，致被上訴人因而心 生畏懼為由，向雲林地檢署為上訴人涉犯刑法第305條之恐 嚇危害安全罪嫌之告訴，該案經雲林地檢署檢察官提起公訴 後，業經雲林地院以105年度易字第304號刑事判決為上訴人 無罪認定，雲林地檢署檢察官不服為上訴後，再經本院以10 5年度上易字第846號刑事判決上訴駁回而告確定。 ⒒上訴人曾以被上訴人、張謹、謝允晴等人竊佔雲林縣○○鎮 ○○段000○000○00000○地號土地（即於94年4月6日公證 遺囑中表示由上訴人單獨繼承部分）、詐欺及偽造私文書（ 即系爭遺囑）為由提起告訴，業經雲林地檢署檢察官以102 年度偵字第2677號、103年度偵字第2816號處分書為不起訴 處分，上訴人不服聲請再議後，又經雲林地檢署檢察官以10 4年度偵續一字第14號、第15號處分書維持不起訴處分，上 訴人不服再為再議聲請，臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下 稱臺南高檢署）檢察長以105年度上聲議字第825號命令發回 續查，已由雲林地檢署檢察官以105年度偵續二字第1號、第 2號不起訴處分，上訴人不服再為再議聲請，嗣經臺南高檢 署106年度上聲議字第902號駁回再議確定在案。 ⒓上訴人曾以李聰濟、簡勇鵬偽造文書為由提起告訴，經雲林 地檢署檢察官以105年度偵續字第37號處分書為不起訴處分 後，上訴人不服聲請再議，臺南高檢署以106年度上聲議字 第935號處分書駁回再議聲請。
⒔謝忠雄曾以上訴人及黃惠珍竊盜、遺棄等為由提起告訴，業 經雲林地檢署檢察官以98年度偵字第581號處分書為不起訴 處分，謝忠雄不服聲請再議，俟經臺南高檢署以98年度上聲 議字第623號處分書駁回再議聲請。
㈡爭執事項：
⒈先位之訴部分：被上訴人請求確認系爭遺囑無效，是否有理 由？
⒉備位及追加之訴部分：被上訴人請求確認上訴人對謝忠雄如 附表一編號4、7、8所示之遺產有1/10之特留分權利存在， 是否有理由？
四、得心證之理由：
㈠先位之訴部分：
⒈按民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文 書；又文書，依法其程式及意旨得認作公文書者，推定為真 正，固為公證法第36條、民事訴訟法第355條第1項所明定， 惟上開推定僅係推定該文書具有形式證據力而言，至其是否 具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷 之（最高法院97年度台上字第426號、95年度台上字第2103
號判決參照）。是系爭遺囑雖經雲林地院所屬民間公證人李 聰濟依法執行公證職務而作成，形式上推定為真正。然關於 系爭遺囑之作成是否具備法定要件，而有實質證據力，法院 仍應調查審認，先予說明。
⒉次按民法第1191條第1項前段明文規定，公證遺囑，應指定 二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容， 係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，蓋遺囑生效時 （遺囑人死亡），已無法向遺囑人本人求證，須賴見證人為 證明。準此，公證遺囑關於二人以上見證人之指定，自應由 立遺囑人為之，且不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑 意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應 見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑 意旨相符之情，始符「見證」之法意（最高法院105年度台 上字第2082號判決參照）。並參諸公證法施行細則第69條明 定「公證遺囑，應由遺囑人及其指定之見證人，攜帶身分證 明文件親自到場辦理，不得由代理人代為請求」，益足徵公 證遺囑之見證人，應由立遺囑人指定，而不得由代理人代為 請求。又法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條前 段亦定有明文。是若公證遺囑之見證人，未符民法第1191條 第1項前段規定之要件，則依民法第73條前段之規定，該公 證遺囑即因成立要件之欠缺而無效。
⒊本件上訴人主張系爭遺囑因欠缺成立要件而無效，然為被上 訴人所否認，查系爭遺囑雖經立遺囑人謝忠雄及見證人簡勇 鵬等2人暨公證人李聰濟同行簽名（見原審卷一第15-17頁） 。惟查，證人簡勇鵬於雲林地檢署102年度偵字第2677號檢 察官偵訊時證稱：我與李聰濟是朋友，他請我當證人，我跟 當事人都不認識，之前有在李聰濟事務所那邊當過證人等語 （見該案卷第26頁）及於原審證稱：本案的公證是李聰濟的 助理打電話給我的，王彌堅是我邀他去的，過去我曾經邀過 王彌堅去公證人那邊做過2次公證。本次的公證有拿到車馬 費，是李聰濟的助理給我的，我也有簽收收據，付2個人各3 ,000元等語（見原審卷二第170頁），另證人即兩造之母張 謹於原審證稱：公證處的人說我們要叫二位證人，他們說我 們不能叫，因為我們會叫我們認識的人，不行，要叫不認識 的人來當見證人，公證處辦的人他們說他們可以幫忙叫，我 問說多少錢，他說3,000元一個，二個人就6,000元等語（見 原審卷二第254頁），又證人李聰濟於本院證稱：本件程序 上，大概謝忠雄他們來的時候說要辦公證遺囑，我說你有沒 有找見證人，謝忠雄說找不到，那個時候，我可能在忙別的 案件，謝忠雄就去找助理談，謝忠雄和我的助理在說什麼我
不清楚，我印象中，就是我的事務所助理打電話請見證人做 見證，系爭遺囑見證人就是簡勇鵬等2人等語（見本院卷第 187頁、第192-194頁），綜合上開證人所述情節，簡勇鵬等 2人確非受謝忠雄邀約前往擔任系爭遺囑之見證人，而係公 證人李聰濟事務所之助理打電話找簡勇鵬，簡勇鵬再邀約王 彌堅共同擔任系爭遺囑之見證人，且包括找何位見證人、見 證人之見證費用金額酌定及交付見證人費用等，全係由公證 人事務所之助理為之，足證簡勇鵬等2人並非立遺囑人謝忠 雄所指定之見證人。雖被上訴人辯稱：謝忠雄確有指定簡勇 鵬等2人為其系爭遺囑見證人之意思，本件已符合公證遺囑 之要件云云。證人李聰濟於本院亦證稱：謝忠雄有同意讓簡 勇鵬等2人當他遺囑的見證人等語，惟其亦證稱：他沒有反 對，沒有反對就是同意等語（見本院卷第187頁），再經本 院詢問「你說謝忠雄同意，到底是你自己想的還是謝忠雄有 明白說出來？」，其答稱「謝忠雄沒有反對，就是同意。」 （見本院卷第193頁），然依其所述，謝忠雄應僅係未為反 對，惟此單純未為反對之消極態樣，究與公證遺囑應由立遺 囑人積極「指定」見證人之要件仍屬有別，自不得執此而謂 簡勇鵬等2人係由謝忠雄所指定。是被上訴人上開所辯，並 無足採。準此，系爭遺囑不符民法第1191條第1項所定之要 件，是依民法第73條前段之規定，系爭遺囑因成立要件之欠 缺而無效。
⒋綜上所述，系爭遺囑雖經公證人公證，而依法推定具有形式 上之證據力。惟該公證遺囑因簡勇鵬等2人並非立遺囑人謝 忠雄所指定之見證人，應屬無效，既如前述，則上訴人先位 之訴本於民法第73、1191條規定，請求確認系爭遺囑無效， 即屬有據，應予准許。另兩造就系爭遺囑有無符合公證遺囑 其他要件之主張與抗辯部分，本院即毋庸再予審酌。又此部 分既已為上訴人有利之認定，關於其請求再將系爭遺囑上謝 忠雄筆跡送鑑定是否確為謝忠雄筆跡乙節，即無必要，附此 說明。
㈡備位之訴部分：
⒈按訴之客觀預備合併，係指原告預慮其提起之訴訟無理由， 同時提起他訴為合併，以備先位之訴無理由時，可就備位之 訴獲得裁判。是當事人就數項請求訂有順序，預慮先順序之 請求無理由時，始要求就後順序之請求加以裁判，法院審理 應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴 即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴 為裁判。
⒉承前述，本院既認上訴人先位之訴為有理由，則就其備位及
追加之訴依民法第1148、1187、1223、1225條規定，請求確 認上訴人對謝忠雄如附表一編號4、7、8所示之遺產有1/10 之特留分權利存在部分，即毋庸裁判，則兩造就備位及追加 之訴之主張與抗辯部分，本院即不再論述。
五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第73、1191條規定，請求 確認系爭遺囑無效，自屬正當，應予准許。原審為上訴人先 位之訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主 文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
家事法庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林富郎
法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 許雅華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。