臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重訴字第6號
原 告 林文嚳
輔 佐 人 廖志峯
被 告 黃梃美
訴訟代理人 林石猛律師
複代理人 林穎律師
被 告 林青木
林稱奇
林青地
林信雄
林長江
林福堂
林麗華
林志銘
林志霖
林宜德
上十人共同
訴訟代理人 吳孟桓律師
被 告 林櫻樹
吳明坤
林敏雄
兼上一人訴
訟代理人 林坤益
上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，
經本院刑事庭裁定（106年度重附民字第28號）移送前來，本院
於民國108年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告 主張其對祭祀公業林金紫(下稱系爭公業)之派下權存在，既 為被告所否認，則原告對系爭公業之派下權存在與否即屬不 安，此不安狀態得以對被告為確認判決除去之，是原告提起 本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。至被告黃梃美雖 抗辯原告係訴請確認對於系爭公業之派下權存在，應以系爭 公業為被告云云，惟按積極確認之訴，祇須主張權利之存在 者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，有最高法院60 年台上字第4816號、40年台上字第1827號判例可資參照，原 告主張其具有系爭公業之派下權，然為被告所否認，原告提 起本件確認之訴，自有當事人之適格，核先敘明。二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項定有明文。故訴訟進行中，於某法律關係之成立與否 有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定 其法律關係之判決者，得將原訴變更或追加他訴，有同法第 255條第1項第6款可參；而請求之基礎事實同一者，得將原 訴變更或追加他訴，亦有同法第255條第1項第2款可參。本 件原告請求被告連帶賠償其與公同共有人之損害，因被告否 認其具有系爭公業之派下權，而原告是否具有系爭公業之派 下權，為其請求損害賠償之基礎法律依據，依前開規定及說 明，毋須對造同意，自應准許其此部分訴之追加。另原告於 起訴時請求「被告黃梃美應給付原告代表之祭祀公業林金紫 祀產追討委員會新臺幣(下同)24,127,634元之損失及自民國 102年10月15日侵占日起每年百分之1利息68萬元」等請求， 嗣於本院審理時變更聲明為：「被告應連帶給付原告及全體 公同共有人23,119,634元，並自102年10月15日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。」，核其基礎事實為同一， 依前揭規定，原告為訴之變更，自屬合法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊為系爭公業之派下員，依伊所提出族譜之 記載，伊係林姓祖先第100代元明公（來台第一代祖)之直系 裔孫，元明公之後為101代貴公等，108代為六順公，至第11 6代為伊，乃一脈相承。○○○○○○○（供奉第99代之前 在大陸之祖先），至少於西元1734或1736年，為祭祀第90代 祖先林金紫即已設立，當時雖無祭祀公業之名，卻有祭祀公 業之實，故祖厝即等於系爭公業。而108代六順公為來台第9
代裔孫，其生存年代即為林姓祖厝興建之年代，伊則為來台 第17代，亦為六順公之直系裔孫，伊當有派下權，因被告爭 執之，伊派下權是否存在不明，在法律上有受侵害之危險， 自有即受確認判決之法律上利益。被告黃梃美為代書，其與 林俊直系子孫即被告林青地等人，均明知坐落於臺南市○○ 區○○段00、000-0、000-0、000-0、000-0地號等6筆土地( 下稱6筆土地)，於明治、昭和至民國年間，均登記於系爭公 業名下，歷任管理人依序分別為林必、林見智、林俊、林流 等人，竟基於盜賣系爭公業土地之故意及圖謀自己不法利益 之犯意聯絡，先於民國101年6月6日，以林青地為申報人， 檢附系爭公業之推舉書1張、切結書2張、系爭公業沿革、派 下現員名冊、派下全員系統表等不實文件及六筆土地之土地 第二類謄本、土地登記簿、異動索引、派下現員戶籍等資料 ，向臺南市新營區公所申報系爭公業，申請該公業派下全員 證明書，切結系爭公業係林俊設立，派下現員為林櫻樹、林 坤益、林坤能(業經撤回起訴)、林敏雄、林宜德、林長江、 吳明坤、林福堂、林麗華、林志銘、林志霖、林稱奇、林青 地、林信雄、林青木等15人(下稱林青木以次14人及林坤能) 。並經新營區公所核發系爭公業派下全員為林青木以次14人 及林坤能之證明書，登記林坤能為管理人。被告於申報完成 後，再基於共同損害系爭公業派下權益之共同故意，明知○ ○區○○段00、000-0、000-0地號等3筆土地(下稱系爭3筆 土地)，係屬系爭公業派下員公同共有之財產，仍私行盜賣 於人，因而獲得共計23,119,634元之不法利益，黃梃美取得 150萬元，餘款再由林青木以次14人及林坤能均分，致系爭 公業派下員公同共有之財產，受有重大損害。為此，依民法 第184條第1項前段及第185條第1項、第179條前段、第197條 第2項、第767條第1前段、第828條準用第821條，請求被告 連帶給付23,119,634元本息。並聲明：(一)確認原告對於系 爭公業之派下權存在。(二)被告應連帶給付伊及全體公同共 有人（即系爭公業派下員全體）23,119,634元，並自102年 10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)願 供擔保請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：
(一)被告黃梃美：原告並未列於系爭公業申報派下員名冊，應另 訴向系爭公業提起確認派下權之訴。且原告並無代表系爭公 業為一切訴訟行為之權能，而僅能以個人名義提起本訴。縱 原告得於本訴同時確認系爭公業派下權，惟系爭公業與被告 林青木以次14人及林坤能另成立之祭祀公業（下稱另一公業 ）為不同之祭祀公業，原告並非系爭公業之派下員，亦非另
一公業之派下員，原告主張被告應連帶給付原告及全體公同 共有人23,119,634元，並無理由等情。(二)被告林青木以次14人：原告並非因黃梃美申報另一公業派下 員行為而受直接損害之人，即不能認屬刑事訴訟法第487條 第1項所謂「因犯罪而受損害之人」，提起本件刑事附帶民 事訴訟請求賠償，其訴為不合法。且原告並非系爭公業之派 下員，欠缺當事人適格之權利保護要件，係屬訴無理由。而 林青木以次14人及林坤能屬另一公業派下員，與系爭公業無 涉。又原告主張侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，原告 之請求並無理由等情，資為抗辯。
(三)被告均聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)林青木以次14人及林坤能給付黃梃美150萬元代書費、277,0 00元仲介費。
(二)原告於102年5月間以立揚法律事務所102忠法字第1020504號 函通知林青木以次14人及林坤能，文末告以「…逾期或未照 上開方案處理，吾等派下員將對上列十六人依法追究一切民 、刑事責任，絕不寬貸。」。
(三)原告於102年6月14日告發黃梃美涉犯偽造文書罪，臺灣臺南 地方法院103年度訴字第864號刑事判決、本院105年度上訴 字第1042號刑事判決略以黃挺美未經林櫻樹、林坤益、林坤 能、林志霖、林敏雄、林宜德、林稱奇、林青地、林信雄及 林青木等10人授權（或授權瑕疵），提出蓋有渠等10人印文 之推舉書1份、切結書2份等文件申報系爭祭祀公業之行為， 犯行使偽造私文書罪，上開刑事案件尚未確定。(四)林青木以次14人及林坤能於102年10月15日分配系爭土地出 售價金扣除相關必要費用之18,000,000元，分配方式如系爭 公業派下現員具領價金一覽表（被告黃梃美107年4月23日民 事書狀附件17）。
四、原告主張其為系爭公業派下員，被告共同故意偽造系爭公業 文件，申報成立系爭公業，嗣並盜賣系爭公業三筆土地，而 獲有利益，不法侵害其權利，致其受有損害，請求確認其為 系爭公業派下員，並依侵權行為、不當得利及所有物返還請 求權之法律關係，請求被告連帶給付其及全體公同共有人23 ,119,634元本息，惟為被告否認，並以上情置辯。是⒈原告 起訴請求被告連帶給付前揭金額，是否具有當事人適格？⒉ 原告是否為本件犯罪而受損害之人？⒊原告之請求是否罹於 侵權行為二年之消滅時效？如已罹於消滅時效，原告依民法 第197條第2項請求，是否有理由？⒋除祭祀公業林金紫外，
是否另有第三房所設立享祀人相同之另一公業？⒌原告依民 法第184條第1項前段、第179條及第197條第2項、第767條第 1項前段、第828條準用第821條請求被告連帶給付前揭金額 ，是否有理由？⒍如原告之請求為有理由，其得請求返還之 金額為何？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：(一)原告並非系爭公業之派下員，其訴請確認對於系爭公業之派 下權存在，並無理由：
１、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫。祭 祀公業派下員資格之認定，應以祭祀公業之設立人及繼承其 派下權之人為限，此參祭祀公業條例第3條第4款、第4條第1 項即明。又按祭祀公業之設立人為捐助財產設立祭祀公業之 自然人或團體；享祀人為受祭祀公業所奉祀之人，同條例第 3條第2款、第3款亦有明文。次按民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917號判例要旨參照）。稽諸台灣地區祭祀公 業之設立年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考 ，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信 ，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明 ，舉證當屬不易，法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規 定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資 料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院98年度台上字第26 6號、97年度台上字第313號裁判意旨參照）。惟若兩造均未 能確切證明系爭公業之設立人究為何人，仍應由主張對系爭 公業有派下權存在之原告負舉證責任（最高法院82年度台上 字第435號判決意旨參照）。
２、原告主張系爭公業之設立人為六順公，其為六順公之後代， 故為系爭公業之派下員云云，並提出族譜、戶籍資料、祭祖 相片、證人林春雄等人為證(本院卷二第371頁)。惟查：(１)原告主張系爭公業之設立人為六順公，其證明方法為族譜之 沿革及相關資料，其中沿革第1頁第2行之記載可證明六順公 為設立人，因該年代為六順公生存之年代云云(本院卷三第 28頁)，惟依原告提出之族譜，其中「林姓宗祠族譜」(本院 外放卷)沿革第1頁第1、2行之記載僅為「本祖厝建於乾隆元 年(1736)間」等語，縱該宗祠族譜之記載為真，從該段文字 亦僅能得知祖厝建於乾隆元年，尚難逕為推論六順公即為系 爭公業之設立人，原告雖稱該年代為六順公生存之年代，惟 六順公是否為該年代生存，尚乏證據可稽，又縱確為生存於
該年代，亦不得僅以生存於該年代，即逕而認定其為系爭公 業之設立人，原告此部分主張已嫌無據。
(２)其次，原告提出之族譜，其中「林姓宗祠族譜」表19-11中 有關「六順」以下，分別為「文禮」、「永盛」及「政」， 而「政」之下則為手寫之文字，分別從「福」至原告等人， 而該段手寫之文字如為真實，則從六順公以下，其繼承人固 可及於原告，惟該段手寫之文字，係原告所自行加上之文字 ，為原告所自承(本院卷三第23頁)，其真實性已非無疑。而 依原告之主張「林姓宗祠族譜」之製作人為林茂臨，惟林茂 臨已過世(本院卷三第79頁)，則原告所自行加入之前揭文字 ，即無從證明為真實；而證人林春雄證稱：其有根據林茂臨 之原始資料編寫「林姓宗祠族譜」，林茂臨應不會將某人故 意遺漏，而該「林姓宗祠族譜」從「政」以下之手寫文字， 其編寫時並無該等資料(本院卷三第176至178頁)，故依林春 雄之證述，並無法為有利於原告之認定；又原告提出另本「 林姓六順公族譜」(本院外放卷)，其中第7頁固有記載「文 禮」、「永盛」、「政」、「福」，以至原告之繼承系統， 惟依製作該族譜之證人林崑潘之證述：原告有參與祭祖及聚 餐之活動，但原告是否為系爭公業派下員，其並不知情，其 製作之「林姓六順公族譜」，係從「林姓宗祠族譜」表19- 11中抄錄，而資料則係來自原告之提供等語（本院卷三第16 4至167頁)，足見林崑潘所製作之「林姓六順公族譜」，其 中第7頁有關原告繼承系統部分之資料，係來自原告所提供 之資料，其真實性亦非無疑，此部分亦難據為有利於原告之 認定。
(３)原告雖提出戶籍資料、身分證(本院卷二第421至427頁、本 院卷三第123頁)，欲證明其為六順公之後代云云。而查該等 戶籍資料及身分證，固足以證明「林姓宗祠族譜」表19-11 中手寫文字，即從「福」至原告等人之繼承系統，惟「林姓 宗祠族譜」表19-11中，「政」與「福」之間，則欠缺戶籍 資料可資證明，原告雖主張其申請之戶籍資料僅能至5代， 但「政」與「福」之間如果以年代觀之，剛好符合云云(本 院卷三第24、80頁)，惟經本院詢及為何以年代觀之，剛好 符合，其並無法提出合理解釋，所述自難採信。(４)原告另傳訊證人林銘榮證稱：原告之前並未參加祭祖，後來 才出現在祭祖活動，至於原告是否為系爭公業派下員，從其 資料觀之，看不出來（本院卷三第148、162頁)；證人林崑 潘則證稱：原告從小和其一起長大，其聽說原告之父親曾當 過每9年一次之大爐主，其每年舉辦六順公之祭祖活動，原 告皆有參與，至於原告是否為六順公之子孫，請本院認定等
情(本院卷第164至165頁)；證人林文證稱：之前未見過原 告參加系爭公業之祭祖活動，後來十幾年則有遇到，其不知 原告是否在66年申報系爭公業派下員之名冊，但原告是系爭 公業派下員(本院卷第169至171頁)；證人林春雄證稱：原告 有至林姓宗祠祭祖，惟其編寫「林姓宗祠族譜」時，從「政 」以下之手寫文字，並無該等資料(本院卷三第176至178頁) 。前揭證人除林文證稱原告是系爭公業派下員外，其餘證 人僅能證明原告曾參與祭祖活動，惟參諸林文證述原告為 何是系爭公業派下員時，其稱「他本來是派下員，全部安溪 寮的人、委員會的人也都知道」等語，足見林文之證稱來 自其主觀之印象，並無客觀之證據可證，所述亦難逕採，而 原告縱有參加祭祖活動，亦不當然可推定其為派下員，此參 諸證人林銘榮之證述即明，林銘榮證稱其接任後大部分之祭 祖均由其主持，如果欲參加祭祖之人，或參觀之人，皆可參 加，其不會阻擋等情(本院卷三第148頁)，足見參與系爭公 業之祭祖活動，不等同於系爭公業之派下員，故原告雖提出 相片(本院卷二第39至57頁)為證，以證明其曾參加祭祖活動 云云，亦不足以證明其即為系爭公業之派下員。(５)又經本院函調系爭公業於66年間，林茂臨向改制前臺南縣政 府所申報派下員證明書，其中系爭公業派下員全員名冊中， 並無原告祖先之姓名，亦據原告自承在卷(本院卷三第23頁) ，且有臺南市政府民政局107年8月23日南市民宗字第000000 0000號函附系爭公業相關資料在卷可稽(本院外放資料)，足 見系爭公業派下員全員名冊中，並無原告之祖先姓名，亦可 證明原告並非系爭公業之派下員。
(６)綜上各情以觀，原告所提出之「林姓宗祠族譜」、「林姓六 順公族譜」、戶籍資料、祭祖相片、證人林春雄等人之證述 ，並不足以證明其為系爭公業之派下員，祭祀公業主管機關 之系爭公業派下員全員名冊中，亦無原告祖先之姓名，原告 並非系爭公業之派下員，自堪認定。至原告另聲請勘驗現場 (本院卷三第102頁)、向臺南市新營區公所函調租約(本院卷 三第215頁)、請求依職權訊問被告(本院卷三第279頁)等調 查證據之聲請，核無必要，附予敘明。
(二)原告請求被告應連帶給付原告及全體公同共有人23,119,634 元本息，並無理由：
原告雖主張其為系爭公業之派下員，據以主張系爭公業之權 利受侵害，請求被告連帶賠償其與系爭公業之損害，惟如前 所述，其既非系爭公業之派下員，自無系爭公業之權利受損 害可言，其依民法第184條第1項前段及第185條第1項、第17 9條前段、第197條第2項、第767條第1前段、第828條準用第
821條，請求被告連帶給付原告及公同共有人23,119,634元 本息，為無理由，應予駁回。被告林青木以次14人雖抗辯原 告之起訴不符刑事訴訟法第487條第1項「因犯罪而受損害之 人」之刑事附帶民事訴訟之起訴要件，為訴之不合法云云。 惟本件原告之權利並未受侵害，應以原告之訴為無理由，判 決駁回之，尚非屬起訴不合法之情形(最高法院63年度第2次 民庭庭長會議決定㈢參照)，並予敘明。
五、綜上所述，原告請求(一)確認對於系爭公業之派下權存在； (二)依民法第184條第1項前段及第185條第1項、第179條前 段、第197條第2項、第767條第1前段、第828條準用第821條 ，請求被告連帶給付原告及公同共有人23,119,634元，並自 102年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 並無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張世展
法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 翁倩玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上
訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。