臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 108年度聲再字第1號
聲 請 人
即受判決人 劉政泰
上列聲請人即受判決人因傷害案件，對於本院105年度上易字第
531號中華民國105年11月22日確定判決（下稱原確定判決），聲
請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1 項定有明文。聲請人即受判決人劉政泰前因共同傷害案件， 經本院判處有期徒刑5月確定，據此規定，本院為管轄法院 。
二、聲請意旨略以：
(一)聲請人因傷害案，經第二審之原確定判決依據現場路口監視 器翻拍照片、第一審依現場監視器畫面製作之現場勘驗筆錄 等，據以認定犯罪事實；惟第二審審理時，未親自實施勘驗 ，即逕行採用「原審(指第一審)依現場監視器畫面製作之現 場勘驗筆錄」為心證之依據，與一審判決為相異之認定，悖 於直接審理精神；況該第一審時未經勘驗程序即製作此勘驗 筆錄，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，爰以 「勘驗現場監視器光碟」為新證據，依刑事訴訟法第420條 第1項第6款、第3項聲請再審。
(二)前開新證據方法，併與下列先前之證據綜合判斷，足以動搖 原確定判決認定之事實：
1.第一審判決書認定：「楊奇鋒起先以徒手與告訴人張慈宏毆 打」等節，與原確定判決第7頁第19行末起載明：「楊奇鋒 都敢在大馬路旁即迫不及待的將張慈宏砍傷，其他之人亦均 加入圍毆張慈宏行列」，彼此不符。
2.第一審判決認定：「張慈宏於本院審理時證稱：案發時伊就 只有看到那支開山刀而已....有人用手打、用腳踢，是開山 刀砍的比較嚴重，一開始被告王亮淵把伊拖下車是徒手打伊 ....」，監視器畫面有拍攝到雙方衝突經過，在場手拿工具 之王亮淵並未傷害張慈宏，已足以推翻原確定判決第1頁認 定「劉政泰隨即聯絡王亮淵，並與其基於共同傷害之犯意聯 絡，指示其糾眾傷害教訓張慈宏」之認定。
3.依第一審105年1月20日準備程序筆錄記載：同案被告辯護人 指出草稿第11頁編號28照片，可看出陳忠慶是看到編號31( 照片)楊奇鋒被推倒等旨，比對畫面中可得知當日楊奇鋒在 衝突發生時曾遭同案被告推跌倒，且楊奇鋒也推倒勸架奪刀
的陳忠慶。倘如原確定判決認定「聲請人糾眾傷害張慈宏」 ，理應不會發生自己人對自己人動手或奪刀之情形。 4.第一審105年1月20日準備程序筆錄記載：當日王亮淵見同案 被告拿武器時，第一反應是用身體保護被害人，並將被害人 與其他人分開等旨，足見王亮淵係避免雙方造成更嚴重傷害 ，事件起因，依被害人與各同案被告均表示係因楊奇鋒阻止 張慈宏抽菸後，回話態度不友善而引發口角，假設聲請人有 意教訓，畫面中應不會有人去阻止同案被告或保護被害人之 行為。
(三)綜上，聲請人提出「勘驗監視器畫面」為新證據，本於綜合 判斷，足以推翻原確定判決認定之犯罪事實。
三、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前 之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得 聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或 成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、 證據，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明 文。此之新證據(含證據資料及證據方法)，以該證據是否具 有「未判斷資料性」而定其新規性，應先於證據確實性，優 先審查；如係已提出之證據，經原法院審酌，即不具備新規 性；倘提出所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據 綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認 定之事實者，亦無准予再審之餘地。
四、原確定判決認定聲請人有該判決事實所載：「於103年8月7 日下午12時39分、12時43分後....聯絡王亮淵，並與其基於 共同傷害之犯意聯絡，指示其糾眾教訓張慈宏」，而張慈宏 嗣遭王亮淵糾眾傷害，因認聲請人與王亮淵共同涉犯傷害犯 行，已敘明：(一)程序方面，該判決認定事實援引具傳聞性 質之書面證據，被告及檢察官均對之表示同意有證據能力， 依刑事訴訟法第159條之5規定，採為認定事實之證據資料。 （二）被害人張慈宏如何遭王亮淵夥眾毆打等情，為王亮淵 、楊奇鋒等人供證在卷，並有監視器翻拍照片、被告提出簡 訊通聯紀錄及雙向通聯紀錄說明、及「原審依現場監視器畫 面製作之現場勘驗筆錄」等在卷，已詳為認定張慈宏遭王亮 淵夥眾傷害之事實。（三）同案被告王亮淵如何指證聲請人 與王亮淵為傷害(教訓)張慈宏之犯意聯絡乙情，迭經同案被 告王亮淵於103年9月30日、同年10月29日偵訊一再指證：「 劉政泰是打電話叫我去找張慈宏....交待我去找張慈宏談」 （偵5507卷第115至117頁）、「是劉政泰打電話給我，請我 去找張慈宏，問他為何要恐嚇勒索劉政泰，我先打電話給阿
峰和陳忠慶....我約張慈宏上車，要去劉政泰頂六的鼎鼎有 茗茶行，因為我想說這是劉政泰與張慈宏之間的糾紛....他 只有請我去問張慈宏，了解他為何要恐嚇勒索，順便要我教 訓張慈宏，但他沒有講明要如何教訓....」（偵5507卷第22 6至229頁），更於第二審時證稱：「因為張慈宏恐嚇他，還 打電話去吵他，要我去找他出來處理，至於要怎麼處理，電 話中我有問劉政泰，是要處理還是要教訓，一開始他說處理 是我們的想法的處理，而教訓就是空手打他兩下，但我們立 場的處理跟教訓的意思是一樣的....所以他當時是氣頭上跟 我說『給他處理下去，後面我來負責』等語（原確定判決卷 第178頁），敘明聲請人指示王亮淵找張慈宏出來「處理」 ，而為傷害張慈宏之犯意聯絡甚明。(四)同案被告王亮淵之 指證，並經其他共犯證人楊奇鋒於偵查中證稱：「我看到他 放了1把開山刀在該車後車箱，但我不敢問他....我問王亮 淵，他只說去了就知道」等語（見偵緝字88卷第17至20頁） 、第一審證述：「當天王亮淵打電話給伊說要處理事情，但 沒有說的很詳細，伊出庭時有說過刀子是劉政泰放在車上.. ..後來張慈宏要在車上抽菸，伊一直叫張慈宏不要抽，張慈 宏回伊說『是不能抽嗎』，伊忍不住就出手打告訴人，刀係 伊放」等語（第一審卷三第5至12頁），敘明王亮淵打電話 給楊奇鋒要伊一起前往「處理」張慈宏，於張慈宏上車後不 久楊奇鋒即以張慈宏抽菸經制止不從為由，與張慈宏發生衝 突，楊奇鋒亦毫不猶豫的自車上持刀將張慈宏砍傷，楊奇鋒 亦意會王亮淵之意，聲請人透過王亮淵而與共犯楊奇鋒為犯 意聯絡；並經同時在車上之證人黃俊嘉於偵審中證稱：「陳 忠慶和王亮淵上車後，就說要去載人，要處理一些事情」、 「上車時候有聽到呂家輔跟楊奇鋒提到說是泰哥要麻煩我們 去處理一些事情，王亮淵上車後跟我們說就是要去帶個人， 去找「泰哥」那邊處理一些事情」（偵5507卷第310至311頁 、第一審卷二第329至334頁），依前開王亮淵之指證及其他 證人之證述互核相符，足認因王亮淵夥眾依聲請人之指示， 帶張慈宏去「處理」時，已明白「處理」即傷害之意。(五) 此外，原確定判決復以同案被告王亮淵及楊奇鋒、呂家輔、 黃俊嘉、陳忠慶（下稱王亮淵等現場共犯），均有捲菸方式 施用毒品習慣之人，依經驗法則，於張慈宏上車後，由楊奇 鋒藉詞制止張慈宏抽菸不從之細故，逕於車上持刀將張慈宏 砍傷，其他現場共犯再聯手毆打張慈宏，與前開證述依聲請 人指示「處理」之情狀相符，而認定聲請人就王亮淵及其他 現場共犯之共同傷害張慈宏行為，為聲請人預見，且視王亮 淵等現場共犯之行為，為自己行為，以遂其傷害犯行之目的
，聲請人與王亮淵等現場共犯間，有傷害張慈宏之犯意聯絡 。(六)原確定判決綜合調查證據之結果及全辯論意旨，認定 聲請人就傷害行為，確有與王亮淵等現場共犯間，為主觀犯 意聯絡，另教唆行為已為其後共同傷害行為所吸收，論以傷 害罪之共同正犯。經核已詳細說明認定犯行之理由及判斷之 依據，亦就聲請人所辯各節不可採之原因，詳予指駁，而為 有罪之認定，並無理由不備或矛盾，所為事實之認定及證據 之斟酌取捨，亦無違背證據法則、經驗法則、論理法則之情 事。
五、聲請人以前開原確定判決採證違法、及提出新證據方法與其 他證據綜合判斷，惟查：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，其有無證據能力，應視是否 合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外 規定決定；倘非審判外之陳述，則無傳聞法則規定之適用， 祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，自得採為證據資 料，不生依傳聞法則決定證據能力之問題。原確定判決引為 證據資料之監視器翻拍之畫面(照片)，不屬於人類意思表達 之言詞或書面陳述，並無傳聞法則規定適用，聲請人並未主 張於第二審言詞辯論終結前，對卷內非供述證據以非法取得 為由異議，因而第二審依其調查之結果，針對所引用卷內文 書、物證為證據之非供述證據，認定具有證據能力。原確定 判決對於採為判斷依據之各該文書，究係以證物或其記載之 內容為證據方法未加以區分，將有證據能力之物證、書證與 供述證據混為一談，併說明當事人於原審均未主張排除其證 據能力等旨，雖係援引刑事訴訟法第159條之5規定加以說明 ，容有微疵，然聲請人既於第二審不爭執監視器畫面現場勘 驗筆錄之合法取得，究仍無損於其得為證據性質之認定，於 各該證據資料具有證據能力之判斷結果，顯無影響。此部分 既經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，原審經調查後 ，採為犯罪之部分論據，並無違證據法則，核無聲請人所指 採證違法，其於第二審雖未重行勘驗，亦無違反直接審理原 則或證據法則之違法可言。
(二)共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實行犯罪行為之同謀共同正犯外，應以有犯意之聯絡 及行為之分擔為要件（司法院釋字第一○九號參照）；原確 定判決以該監視器畫面勘驗筆錄，證明同案被告王亮淵與現 場參與下手實行傷害之共犯，如何為傷害構成要件行為之分 擔，並非用於證明聲請人如何與王亮淵及其他現場共犯間犯 意聯絡，經原確定判決於「貳、實體部分：一、....除否認 有指示王亮淵教訓張慈宏外，對於其他之犯罪事實均不爭執
....二、上開不爭執事項，業據....並有監視器翻拍照片17 張....、原審依現場監視器畫面製作之現場勘驗筆錄可稽」 詳述據勘驗筆錄判斷之結果（判決書第3頁、第4頁），並非 未經判斷之新證據資料。
(三)共同正犯，包括「共謀共同正犯」及「實施共同正犯」之意 思聯絡，並不以數人間直接發生者為限；聲請意旨所執：原 確定判決第1頁犯罪事實(原確定判決誤載為「理由」)認定 「劉政泰隨即聯絡王亮淵，並與其基於共同傷害之犯意聯絡 ，指示其糾眾傷害教訓張慈宏」，已說明聲請人居於「共謀 共同正犯」地位，與下手實施之王亮淵等現場共犯為犯意聯 絡，並非居於「實施共同正犯」地位參與；原確定判決第7 頁第19行末起載明：「楊奇鋒都敢在大馬路旁即迫不及待的 將張慈宏砍傷，其他之人亦均加入圍毆張慈宏行列」，係用 於說明：楊奇鋒等人敢公然於馬路持刀砍人，聲請人要求王 亮淵帶張慈宏至聲請人經營之茶行，茶行及馬路均屬公然場 所，相較之下，依社會常情，並不因聲請人僅要求帶至茶行 妨其共謀共同正犯之認定等旨；因之聲請人與王亮淵等現場 共犯間犯意聯絡部分，無從因此為較有利聲請人之認定，因 之，自無從動搖原確定判決認定之事實。
(四)此外，依第一審105年1月20日準備程序筆錄記載：當日王亮 淵見同案被告拿武器時，第一反應是用身體保護被害人，並 將被害人與其他人分開等旨；或同日準備程序筆錄記載：自 草稿第11頁編號28照片、編號31(照片)如何得知當日楊奇鋒 在衝突發生時曾遭同案被告推跌倒，且楊奇鋒也推倒勸架奪 刀的陳忠慶等旨，均經原確定判決據「原審依現場監視器畫 面製作之現場勘驗筆錄」在內之證據資料，認定王亮淵等現 場共犯共同傷害張慈宏之分工；至於現場共犯間之如何發生 自己人對自己人動手或奪刀之情形，亦無足動搖原確定判決 就現場共犯間如何為傷害行為分工之事實認定。六、綜上，原確定判決以第一審監視器畫面勘驗筆錄為證據資料 ，程序上既無採證之違法，實體上又係用於論證王亮淵等現 場共犯之下手傷害事實，並非證明聲請人與王亮淵等現場共 犯間犯意聯絡之事實；而法院依據調查結果，認定聲請人與 王亮淵等現場共犯間犯意聯絡之事實，對證據何者可採，何 者不可採，即證據之證明力如何，係屬法院依自由心證判斷 之職權，並非聲請再審之事由，法院對證據之評價，縱與再 審聲請人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇；再審聲請人 徒憑己見，對案內證據持相異之評價，並非足以動搖原確定 判決所認定事實之新證據方法，不能認為具有再審事由。再 審聲請人所舉聲請再審理由，與刑事訴訟法第420條第1項第
6款規定不符；其聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林宛妮
中 華 民 國 108 年 2 月 12 日