臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第57號
上 訴 人
即 被 告 凌志聰
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
7 年度訴字第819 號中華民國107 年12月6 日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度毒偵字第1726號），提起上
訴，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判
程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，
並判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、凌志聰前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度毒 聲字第396 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，於民國94年11月15日釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察 署檢察官以94年度毒偵字第1896號為不起訴處分確定。又於 上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件， 經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第458 號判處有期徒刑8 月確定。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，於107 年7 月28日某時許，在其位於雲林縣○○鄉○ ○村○○路000 ○0 號之住處，以將海洛因摻水置入針筒後 注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為列 管之毒品調驗人口，未於警方指定時間到場採驗尿液，為警 報請檢察官許可，於107 年7 月31日下午4 時44分許，強制 其到場採驗尿液，檢出可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情 。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告 知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人 及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第 273 條之1 第1 項定有明文。查，本件上訴人即被告（下稱 被告）凌志聰所涉犯之施用第一級毒品罪，其法定刑非死刑 、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院
管轄第一審之案件。被告於本院審理時就被訴事實為認罪之 陳述（見本院卷第61頁），經本院告知簡式審判程序之旨， 並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序。職 是，本件簡式審判程序之證據調查依刑事訴訟法第273 條之 2 規定不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條 之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合 先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程 序、審理時坦承不諱（見警卷第1-2 頁；107 年度毒偵字第 1726號卷《下稱毒偵卷》第15頁正反面；原審卷第41、48頁 ；本院卷第60、64頁），且被告前揭採尿送驗之結果，確呈 現可待因、嗎啡之陽性反應，此有雲林縣警察局臺西分局委 託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限 公司107 年8 月24日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗 報告、臺灣雲林地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液 ）許可書、採取尿液名冊、應受尿液採驗人尿液檢體送驗紀 錄表各1 紙存卷可稽（見警卷第3 、5-8 頁），足認被告之 任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防 制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為 「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或 裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於 5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定， 且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察 、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條 處罰，至第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜 有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之 範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。查被告
前曾因施用毒品而有前揭事實欄所載觀察勒戒及徒刑之執行 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故本件被告雖係於 受觀察勒戒執行完畢並釋放後之5 年後，再犯本件毒品危害 防制條例第10條之罪，惟因前述5 年內曾另再犯施用毒品罪 名而屬3 犯以上，依法仍應予以追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論 科。
三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品，依法不得施用及持有。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其於施 用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因①強盜案件，經原審以94年度訴字第777 號判決判 處有期徒刑7 年4 月確定；②施用毒品、偽證等案件，經原 審以96年度聲減字第495 號裁定減刑並定執行刑5 月確定； ③施用毒品案件，經原審以104 年度訴字第77號判決判處有 期徒刑4 月確定。前開①②案件經接續執行，於100 年7 月 28日假釋出監，嗣經撤銷假釋，殘刑2 年3 月5 日與前開③ 案接續執行，於106 年10月14日執行完畢（再接續執行拘役 50日，於106 年12月1 日出監），有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定，加重其刑。
㈢刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已 發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之 可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生 嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查本 案被告經警方持強制採驗尿液許可書請其配合至警局強制採 尿，而於員警進行詢問時，被告主動坦承此部分施用海洛因 之事實，有警詢筆錄附卷可參（見警卷第1 頁反面），且觀 諸警詢內容，警方係詢問被告最後一次於何時地施用何毒品 後，被告即主動供出約採尿3 天前施用等語，堪認被告主動 為上開供述前，警方並無任何確切證據合理懷疑被告有本次 施用毒品之犯行至明，尚不能僅因有持許可書強制採尿，而 認有被告施用毒品之確切證據。是其本次犯行，係對於未發 覺之犯罪為自首而受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條 前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣按供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除
其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查，被告 雖於107 年7 月31日警詢時供稱其所施用之海洛因毒品是向 綽號「阿文」之男子所購買的等語（見警卷第1 頁反面）。 惟經本院函詢雲林縣警察局臺西分局是否有因被告之供述而 查獲其毒品來源乙情，經雲林縣警察局臺西分局函覆稱：「 本分局於107 年07月31日對被告凌志聰（以下簡稱凌男）製 作警詢筆錄時，凌男於筆錄中稱其所施用毒品來源，是於雲 林縣麥寮鄉六輕廠外向一名綽號阿文之男子所購得，但卻未 能提供該男子相關年籍資料或特徵及聯絡方式，迄今仍未到 案說明，且經本分局偵查隊警員陳豐鑫後續深入追查該名綽 號為阿文之男子，皆未能查得該男子之相關年籍及情資，故 無從得知該名綽號為阿文之男子真實年籍資料及相關販毒情 事。同時也未有因被告凌男之供述，因而查獲其毒品之來源 及其他正犯或共犯。」等語，有該局警員之職務報告在卷可 按（見本院卷第47-49 頁），是被告並不符合毒品危害防制 條例第17條第1 項之減刑規定，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項 ，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段等規定，並 審酌被告因施用毒品，前經觀察、勒戒及經法院判決科刑在 案，猶欠缺戒除毒癮之決心，無法體會毒品危害己身健康甚 鉅，再為本件犯行，所為實屬不該。另衡及被告坦承犯行， 以及施用毒品者具有相當程度之成癮性及心理依賴，對此類 施用毒品者，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨參 以其自陳高職肄業之智識程度，從事自助餐方面工作等一切 情狀，量處有期徒刑7 月。經核原審認事用法，並無不當， 量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：請求法官從輕量刑，改判易科罰金之刑 云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量 刑部分遽指為不當或違法。經查原審就被告之犯罪情節及科 刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業如前述，顯已 斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰 目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡 量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越 法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重 畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原 審對被告量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之 情事。至於被告所提請求量處得易科罰金之刑，然因施用第
一級毒品罪之最低刑期為有期徒刑6 月，被告係累犯尚須加 重，故其請求諭知易科罰金之刑尚無可採。綜上所述，被告 執前詞所提上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第273 條之1 第1 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。