臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1305號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳政軒
選任辯護人
即法扶律師 錢冠頤 律師
被 告 蘇美煌
選任辯護人
即法扶律師 黃俊諺 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台
南地方法院一０六年度訴字第六三八號中華民國一０七年八月十
六日第一審判決（起訴案號：前臺灣台南地方法院檢察署一０六
年度偵字第九三一五號、第一０二六０號、第一０二六一號；併
辦案號：同署一０六年度偵字第一０八八七號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國一百年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地 方法院以一百年度易字第八三五號刑事判決判處有期徒刑三 月，於民國一０一年四月十二日執行完畢。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣， 另甲基安非他命亦經前行政院衛生署以中華民國75年07月11 日衛署藥字第597627號公告列為禁藥，依法亦不得轉讓，詎 其竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，或基 於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，或基於與乙 ○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，或基 於與陳志平共同轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，先後以其所有之門號為0000000000號之行動電話作為聯絡 工具，於附表一編號７號、９號至11號、13號及15號至19號 所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予王俊翔、徐義 評、吳豪吉、莊順宇及陳文賢等人；另於附表一編號１號至
６號、８號、12號、14號、20號及21號所示之時地，無償轉 讓淨重未逾十公克之第二級毒品甲基安非他命予王俊翔（民 國66年生）、陳志平（民國65年生）、吳豪吉（民國64年生 ）及陳文賢（民國65年生）等人。其餘各次販賣毒品甲基安 非他命、轉讓禁藥即甲基安非他命之時間、地點、數量、方 法、各次犯罪所使用之行動電話門號、共犯情形、共犯間之 分工方式及販賣毒品所得等，均分別詳如附表一編號１號至 21號「犯罪事實」欄所示。
三、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，詎其竟 與甲○○基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，以其所有之門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工 具，於附表一編號16號所示之時地，販賣第二級毒品甲基安 非他命予吳豪吉。其餘販賣之時間、地點、數量、方法、使 用之行動電話門號、共犯間之分工方式及販賣毒品所得等， 均詳如附表一編號16號「犯罪事實」欄所示。四、嗣因警察機關對甲○○所使用之門號為0000000000號之行動 電話實施監聽，始查悉上情，並扣得甲○○所有之供其犯附 表一編號１號至21號所示犯行聯絡用之門號為0000000000號 之行動電話一支（含晶片卡一張），至於乙○○所有之供其 犯附表一編號16號所示犯行聯絡用之門號為0000000000號之 行動電話一支（含晶片卡一張），則未扣得；另甲○○之販 賣毒品所得亦均未扣得。甲○○、乙○○二人於偵審中均自 白其等上開販賣第二級毒品之犯行。
五、案經台南市政府警察局佳里分局移送前台灣台南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人王俊翔、徐義評、吳豪吉、莊 順宇、陳志平及陳文賢等人於偵查中以證人之身分經具結後 向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，此外被告二人及其等辯護人亦均未主張並釋 明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人王俊翔、徐義 評、吳豪吉、莊順宇、陳志平及陳文賢等人於偵查中以證人 之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情 況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向 檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告二人及其等辯護人 與檢察官於本院審理時業已表示同意捨棄傳喚上開證人到庭
詰問（見本院卷第133頁及第158頁至第 159頁筆錄），併予 敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告二人及其等辯 護人與檢察官於本院審理時對於王俊翔、徐義評、吳豪吉、 莊順宇、陳志平、陳文賢、甲○○及乙○○等人於歷次訊問 中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第 133頁及 第158頁至第159頁等筆錄），是本院審酌王俊翔、徐義評、 吳豪吉、莊順宇、陳志平、陳文賢、甲○○及乙○○等人於 警詢中所為之陳述及甲○○、乙○○二人於檢察官偵訊時以 被告之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下 所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛 後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適 當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況 ，認為適當，爰將其等上開陳述均列為證據。又本判決所援 引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告二人及其等辯護人 與檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第 133 頁至第134頁及第159頁至第 160頁等筆錄），是本院審酌上 開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無 不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保 障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之 列為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○二人於警偵訊中及 原審與本院審理時坦承不諱，核與證人王俊翔、徐義評、吳 豪吉、莊順宇、陳志平、陳文賢等人於警偵訊中證述之相關 情節相符，此外並有附表一「證據名稱」欄所載之證據資料 與內容如附表二所示之通訊監察譯文等在卷及門號為000000 0000號之行動電話一支（含晶片卡一張）扣案可稽，足證被
告甲○○、乙○○二人上開自白，應無瑕疵，且與事實相符 ，並有相關證據足以佐證，其二人上開自白自足資為其等論 罪科刑之依據。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第二 級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重罪，且政府為 杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有 之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被 告甲○○、乙○○二人與購毒者王俊翔、徐義評、吳豪吉、 莊順宇及陳文賢等人之間，均無特殊情誼，衡情其等更無甘 冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定其等販賣第二級毒品 予王俊翔、徐義評、吳豪吉、莊順宇及陳文賢等人，其等賣 出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其等係以同一價格 販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而 從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會 通常經驗，要難因未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算 出差額，即否定其等有營利之意圖，此外參酌被告甲○○於 原審審理時亦供稱「伊販賣毒品係賺供自己吸食之用」等語 （見原審卷第二宗第 170頁筆錄），足見被告甲○○、乙○ ○二人販賣毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院 一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字 第四九八三、三二九二號等判決意旨）。
三、是綜上所述，被告甲○○、乙○○二人罪證已明確，被告甲 ○○所犯如事實欄二即附表一編號１號至21號所示之犯行及 被告乙○○所犯如事實欄三即附表一編號16號所示之犯行， 均洵堪認定。茲按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條 第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及 販賣。另甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，惟亦經前行政院衛生署以中華民國75年07月11日衛 署藥字第597627號公告列為禁藥，是亦屬藥事法所稱之禁藥 （即藥事法第二十二條第一項第一款所稱之經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品），行為人明知禁藥即甲基安非他命而轉讓者，除 成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。茲
因毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其 法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七 十萬元以下罰金」，而藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥 罪，其法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 百萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒 品危害防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓毒品達一定 數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情 形者，因藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於 毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優 於輕法之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉 讓禁藥罪處斷。是核被告甲○○、乙○○二人所為，其中： ㈠被告甲○○所犯如附表一編號７號、９號至11號、13號及15 號至19號部分，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販 賣第二級毒品罪。其各次販賣毒品前持有毒品之低度行為分 別為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所 犯如附表一編號16號所示犯行與被告乙○○間，互有犯意之 聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈡被告甲○○所犯如附表一編號１號至６號、８號、12號、14 號、20號及21號部分，因證人王俊翔係於民國66年出生、證 人陳志平係於民國00年出生、證人吳豪吉係於民國00年出生 及證人陳文賢係於民國00年出生乙節，有其等之年籍資料可 稽，足見證人王俊翔、陳志平、吳豪吉及陳文賢等人乃成年 人，另本件復無任何積極證據足資證明被告甲○○轉讓予證 人王俊翔、陳志平、吳豪吉及陳文賢等人之甲基安非他命重 量已達淨重十公克以上，依有利被告甲○○認定之原則，自 應認定被告甲○○轉讓予證人王俊翔、陳志平、吳豪吉及陳 文賢等人之甲基安非他命重量，均未達淨重十公克以上，堪 認被告甲○○轉讓甲基安非他命予證人王俊翔、陳志平、吳 豪吉及陳文賢等人之犯行，並無毒品危害防制條例第八條第 六項或第九條所定加重其刑之適用，是揆諸前開說明，被告 甲○○此部分犯行，均係犯藥事法第八十三條第一項之明知 為禁藥而轉讓罪。其所犯如附表一編號１號所示之轉讓禁藥 犯行與陳志平間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正 犯。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未 構成犯罪，則基於不得就不同之法律為割裂適用之原則，本 件被告甲○○所犯上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，既應 適用藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪論處， 自不應另行論述其持有禁藥甲基安非他命之低度行為應為其 明知為禁藥而轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪等語，併 予敘明。
㈢被告乙○○所犯如附表一編號16號部分，係犯毒品危害防制 條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣毒品前持有 毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為所吸收，而不另論 罪。又其所犯如附表一編號16號所示之犯行與被告甲○○間 ，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 ㈣被告甲○○所犯如附表一編號１號至21號所示之二十一罪， 犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
四、查被告甲○○於民國一百年間，曾因施用毒品案件，經台灣 台南地方法院以一百年度易字第八三五號刑事判決判處有期 徒刑三月，於民國一０一年四月十二日執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執 行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共二十 一罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其 刑外（原判決未將法定刑無期徒刑部分排除，係屬漏載，應 依聲請或職權另以裁定更正，併予敘明），其餘均應依法加 重其刑。
五、又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。經查： 本件依前所述，被告甲○○就其所犯如附表一編號７號、９ 號至11號、13號與15號至19號所示之販賣第二級毒品犯行及 被告乙○○就其所犯如附表一編號16號所示之販賣第二級毒 品犯行，均已於偵查及審判中自白不諱，爰就其等所犯此部 分犯行均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其 刑，被告甲○○部分除法定刑無期徒刑部分減輕之外，其餘 法定刑部分均先加後減輕之。又法律之適用應為整體之適用 ，除有特別規定者外，不得就不同之法律為割裂適用，本件 被告甲○○所犯如附表一編號１號至６號、８號、12號、14 號、20號及21號所示之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 之犯行，依前所述，既應論以藥事法第八十三條第一項之轉 讓禁藥罪，則其雖於偵審中均自白此部分之犯行，惟藥事法 並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規 定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定 予以減輕其刑之餘地，併予敘明。
六、再按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕 重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑之由來。是立法理由中亦指出：本條所謂「犯罪之情
狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言。即最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議亦認「 刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕 其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，如其 程度達於確可憫恕，非不得予以酌減」等語。是本院審酌被 告乙○○係因一時疏慮，未能權衡利害輕重，致觸犯法定刑 最輕本刑為有期徒刑七年之如附表一編號16號所示之販賣第 二級毒品之重罪，惟其販賣第二級毒品之次數僅一次，對象 亦僅一人，金額為二千元，且迄今仍未取得，足見其販賣毒 品之數量及金額非鉅，可獲取之利益十分有限，另毒品之流 通範圍亦不大，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量長期販賣毒品 予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危 害社會之程度，顯有差別，此外考量被告乙○○與被告甲○ ○係母子關係，被告乙○○係因偶然之機會受其子甲○○之 託，因而代為交付甲基安非他命予購毒者，衡情此類犯罪， 依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑之後， 若科以最低度刑有期徒刑三年六月，其結果仍有情輕法重及 過於嚴苛之嫌，在客觀上應足以引起一般人之同情，足見被 告乙○○犯罪之情狀顯可憫恕，爰就被告乙○○所犯如附表 一編號16號所示之販賣第二級毒品犯行，依刑法第五十九條 之規定酌量減輕其刑，並遞減之。檢察官上訴意旨未審酌上 開全部情節，因而以「原審所舉被告乙○○販賣對象僅一人 與次數僅一次等情，只可為法定刑內從輕量刑之斟酌而已， 不得據為酌量減輕其刑之理由，且販毒客觀上亦顯非足以引 起一般同情」等為由，認被告乙○○所犯本件犯行，並無刑 法第五十九條減輕其刑之適用等語，經核應屬無據，應難謂 有理由。至於被告甲○○所犯轉讓禁藥犯行部分，因其法定 刑最低度刑為有期徒刑二月，另其所犯販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行部分，則因法定刑有期徒刑部分適用刑法累犯 及毒品危害防制條例第十七條第二項之規定先加後減輕其刑 後，其最低度刑已減為有期徒刑三年七月，足見其所犯上開
各罪均已無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情 之情形存在，爰均未依刑法第五十九條之規定酌量減輕被告 甲○○其刑，且被告甲○○於本院審理時亦表示對其所犯販 賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，不再請求適用刑法第五十九 條之規定減輕其刑等語（見本院卷第132頁及第198頁筆錄） ，均併予敘明。
七、另按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其中所稱「毒品來源 」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人 之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須 係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。另所稱「因而 查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並進而查獲，且被告供出之毒品來源與調查或偵查 之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共 犯間，須具有先後及相當之因果關係者而言。故所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品 來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足 。倘正犯或共犯被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之 罪之毒品來源無關，仍不符合上開應獲減輕或免除其刑之規 定（最高法院一０三年度台上字第三四一九號、一０二年度 台上字第二０二八號及一０二年度台上字第一五五號等判決 意旨參照）。經查：被告甲○○於警偵訊時固供稱其所販賣 之毒品甲基安非他命係向楊宗桂所購得等語，惟本件並非因 被告之供述而查獲楊宗桂販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 乙節，業據前臺灣臺南地方法院檢察署及台南市政府警察局 第四分局與佳里分局分別函覆明確，有：㈠前臺灣臺南地方 法院檢察署中華民國106年8月07日南檢文暑106偵9315字第5 1230號函及檢送之臺南市政府警察局佳里分局聲請通訊監察 查證報告、調查筆錄、刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表與 通訊監察譯文等相關資料各一份（附於原審卷第一宗第78頁 至第 106頁）。㈡臺南市政府警察局佳里分局南市警佳偵字 第1060404517號函及檢送之臺南市政府警察局佳里分局偵查 隊偵辦甲○○涉嫌販賣毒品案偵查報告與刑事案件移送書各 一份（附於原審卷第一宗第73頁至第75頁）。㈢臺南市政府 警察局第四分局中華民國106年8月01日南市警四偵字第1060 399121號函及檢送之職務報告、刑事案件移送書與筆錄各一 份（附於原審卷第一宗第108頁至第114頁）。－等在卷可稽 ，足見本件並未因被告甲○○之供述而查獲楊宗桂販賣毒品
甲基安非他命之犯行，揆諸前開說明，被告甲○○所犯本件 販賣第二級毒品犯行，自不符合上開應獲減輕或免除其刑之 規定，此外並無任何證據足資證明被告甲○○確有供出其毒 品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，堪認被告所犯本件 販賣第二級毒品犯行，均無毒品危害防制條例第十七條第一 項供出毒品來源減輕或免除其刑之適用，是被告甲○○辯稱 伊所犯本件販賣第二級毒品犯行，應有毒品危害防制條例第 十七條第一項供出毒品來源減輕或免除其刑之適用等語，應 屬無據，應不足採，爰未依毒品危害防制條例第十七條第一 項之規定，減輕或免除被告甲○○其刑，併予敘明。八、原審以被告甲○○所犯如附表一編號１號至21號所示之犯行 及被告乙○○所犯如附表一編號16號所示之犯行，罪證均已 明確，因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條 第二項、第十九條第一項、藥事法第八十三條第一項、刑法 第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第四十七條第一 項、第三十八條第二項、第四項、第三十八條之一第一項前 段、第三項、第五十一條第五款、刑法第七十四條第一項第 一款、第二項第五款、第九十三條第一項第二款之規定，於 審酌被告二人應知悉甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅， 且販賣或轉讓甲基安非他命之行為，為政府嚴厲查禁之事， 竟均不思戒慎行事，被告甲○○竟十一次轉讓禁藥即甲基安 非他命予他人，並十次為營利鋌而走險販賣甲基安非他命予 他人，被告乙○○僅一次販賣甲基安非他命予他人，其等犯 罪結果不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能， 惟念被告二人尚有悔意，犯後態度良好，兼衡被告甲○○、 乙○○販賣第二級毒品時之分工情形。被告甲○○自述其教 育程度為高中畢業，入監前從事倉儲業，未婚；被告乙○○ 自述其教育程度為高中畢業，無業，已婚，小孩均已成年等 智識程度、工作、家庭生活狀況及其他一切情狀後，就被告 甲○○所犯如附表一編號１號至21號所示之犯行，分別量處 如附表一編號１號至21號「宣告刑及沒收」欄所示之刑；就 被告乙○○所犯如附表一編號16號所示之犯行，量處如附表 一編號16號「宣告刑及沒收」欄所示之刑。並敘明扣案之門 號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚），業據 被告甲○○供稱係其所有，且供其犯如附表一編號７號、９ 號至11號、13號及15號至19號所示之販賣第二級毒品罪聯絡 之用，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定於上開 罪刑項下諭知沒收；另上開扣案之門號為0000000000號之行 動電話一支（含晶片卡一張），亦係被告甲○○所有供其犯 如附表一編號１號至６號、８號、12號、14號、20號及21號
所示之轉讓禁藥罪聯絡之用，爰依刑法第三十八條第二項之 規定於上開罪刑項下諭知沒收。另被告甲○○所犯之如附表 一編號７號、９號至11號、13號、15號及17號至19號所示之 販賣第二級毒品罪之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第 三十八條之一第一項、第三項之規定於上開罪刑項下諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。另被告乙○○所有供其犯如附表一編號16號所示之販賣第 二級毒品罪聯絡用之門號為0000000000號之行動電話一支（ 含晶片卡一張），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十 九條第一項、刑法第十一條及第三十八條第四項之規定諭知 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。復敘明被告甲○○所犯如附表一編號１號至21號所示二 十一罪所處之刑，因合於數罪併罰應定執行刑之規定，爰定 其應執行刑為有期徒刑六年十月。另又以被告乙○○未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其係因一時失慮，致罹刑章，且犯後坦 承犯行，經此迭次偵審及刑之宣告之教訓後，當知警惕，應 無再犯之虞，堪認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知 被告乙○○緩刑四年，並依刑法第九十三條第一項第二款之 規定諭知於緩刑期間付保護管束，又為使被告乙○○日後能 記取教訓，並培養其法治觀念及作為，爰併依刑法第七十四 條第二項第五款之規定，命被告乙○○於緩刑期內，應向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體分別提供六十小時之義務勞務，以勵自新 。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之 責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一 切情狀後而為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或 有何過重、過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形， 另所量定之執行刑亦未逾刑法第五十一條第五款所定範圍， 或有何過重、過輕或裁量權濫用之情形，另有關附條件緩刑 之諭知，亦未有逾越法律所規定之範圍，或有何濫用其權限 之情形，此外本院審酌被告二人於本院審理時仍坦承犯行， 態度堪稱良好，且被告甲○○犯罪所得不多，被告乙○○則 未獲得任何利益；被告甲○○入監前每月收入不到兩萬元， 沒有小孩，家庭經濟狀況勉持，身體狀況還好；被告乙○○ 有小孩三人均已成年，配偶已過世，家庭經濟狀況還好，生 活費用由小孩負擔，身體狀況不好，走路不方便。被告甲○ ○所犯二十一罪，均與毒品有關，所侵害之法益均相同，各 次犯罪時間接近，犯罪期間未及二月，原審所定執行刑之刑 期，應已足為被告及一般人之警惕，而於社會安全之防衛無
礙；另本件亦難謂被告乙○○有再犯之虞，或已無法藉由刑 罰之宣告而策其自新之不宜諭知緩刑之情形等情之後，亦認 仍應量處上開宣告刑、執行刑及有關附條件緩刑與付保護管 束之諭知，足見原審所為刑之宣告、執行刑之量定或有關附 條件緩刑與付保護管束之諭知等，均稱允當。雖檢察官上訴 意旨以：㈠原審所舉被告乙○○販賣對象僅一人與次數僅一 次等情，只可為法定刑內從輕量刑之斟酌而已，不得據為酌 量減輕其刑之理由，且販賣毒品客觀上亦顯非足以引起一般 同情之罪，足見被告乙○○所犯本件犯行，並無刑法第五十 九條減輕其刑之適用。㈡被告乙○○雖為另一共犯之母親， 然此非給予被告乙○○緩刑之理由，且給予販賣毒品者緩刑 ，恐與社會大眾法感情相背離，足見原審諭知被告乙○○緩 刑為不當。－－等為由，因而就被告乙○○部分提起上訴。 惟查：被告乙○○所犯本件犯行，其犯罪之情狀顯可憫恕， 應有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用乙節，已如前述， 是檢察官上訴意旨以上開㈠所載之理由提起上訴，應難謂有 理由。次查：關於緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條第 一項所定之條件，法院本有自由裁量之職權，倘未有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。 本件原審就被告乙○○所受之宣告刑如何符合刑法第七十四 條第一項第一款所定之緩刑條件，因而諭知被告乙○○附條 件緩刑之宣告，依前所述，已於理由欄內詳予敘明，經核其 裁量權之行使，難謂有何恣意、濫權或逾越法律所規定範圍 之情形，是檢察官上訴意旨以上開㈡所載之理由指摘原審諭 知被告乙○○緩刑為不當，自亦難謂有理由。是依上所述， 檢察官上訴意旨所指，均難謂有理由，其上訴應予駁回。另 被告甲○○上訴意旨或請求從輕量刑及定執行刑，或認其所 犯販賣第二級毒品罪，有毒品危害防制條例第十七條第一項 供出來源減輕其刑之適用，因而指摘原判決不當，依前所述 ，亦無理由，其上訴亦應予駁回。
九、本件台灣台南地方檢察署檢察官一０六年度偵字第一０八八 七號移送併辦意旨書所載之被告乙○○之犯罪事實與本件起 訴書所載之被告乙○○之犯罪事實，經核係屬同一之犯罪事 實，本院自應併予審理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官錢鴻明提起公訴及移送併辦，檢察官羅瑞昌提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
參考法條：毒品危害防制條例第四條第二項及藥事法第八十三條第一項。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬────┬───────────────────┬───────┐
│編│購買者│時間、地│ 犯 罪 事 實 │ │
│ │ 或 │點及毒品├───────────────────┤宣告刑及沒收 │
│號│受讓者│種類 │ 證 據 名 稱 │ │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│１│王俊翔│106年2月│甲○○與陳志平均明知甲基安非他命係屬禁│甲○○共同犯藥│
│ │ │18日13時│藥，詎其二人竟基於轉讓禁藥即第二級毒品│事法第八十三條│
│ │ │15分17秒│甲基安非他命之共同犯意，由甲○○以其所│第一項之轉讓禁│
│ │ │許之通話│有之門號為0000000000號之行動電話與陳志│藥罪，累犯，處│
│ │ │結束後不│平所持用之門號為0000000000號之行動電話│有期徒刑柒月。│
│ │ │久 │，於附表二通訊監察譯文編號１號所示之時│扣案之門號為00│
│ │ ├────┤間相互聯絡後，由甲○○提供淨重未達十公│00000000號之三│
│ │ │台南市○│克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命一包，│星牌行動電話壹│
│ │ │○區○○│交由陳志平於左列時地，將該禁藥一包無償│支（含晶片卡壹│
│ │ │市場豬肉│轉讓予王俊翔（按即原審判決附表編號１號│張）沒收。 │
│ │ │攤位前 │所示犯行）。 │ │
│ │ ├────┼───────────────────┤ │
│ │ │甲基安非│1.陳志平、王俊翔指認甲○○之台南市政府│ │
│ │ │他命 │ 警察局佳里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表 2│ │
│ │ │ │ 份(附於警卷第49頁至第50頁及第 61頁至│ │
│ │ │ │ 第62頁)。 │ │
│ │ │ │2.臺灣臺南地方法院106年度聲監字第105號│ │
│ │ │ │ 通訊監察書及電話附表各1份(附於警卷第│ │
│ │ │ │ 3頁至第4頁,監察期間:自106年2月17日10│ │
│ │ │ │ 時起至106年3月18日10時止,監聽電話:00│ │
│ │ │ │ 00000000號)。 │ │
│ │ │ │3.甲○○與陳志平之通訊監察譯文1份(附於│ │
│ │ │ │ 警卷第18頁)。 │ │
├─┼───┼────┼───────────────────┼───────┤
│２│陳志平│106年3月│甲○○明知甲基安非他命係屬禁藥，竟基於│甲○○犯藥事法│
│ │ │02日17時│轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意│第八十三條第一│
│ │ │40分許 │，於附表二通訊監察譯文編號２號所示之時│項之轉讓禁藥罪│
│ │ ├────┤間，以其所有之門號為0000000000號之行動│，累犯，處有期│
│ │ │台南市○│電話與陳志平所持用之門號為0000000000號│徒刑柒月。扣案│
│ │ │○區○○│之行動電話聯絡後，於左列時地，無償轉讓│之門號為000000│
│ │ │里○○○│淨重未達十公克之禁藥即第二級毒品甲基安│0000號之三星牌│
│ │ │00之00號│非他命一包予陳志平（按即原審判決附表編│行動電話壹支（│