臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1110號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳晏安
（現另案於法務部矯正署雲林第二監獄執行中）
選任辯護人 黃逸柔律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院107年度訴字第466號中華民國107年8月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第885 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實
甲○○基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國105 年6 月間某日，在其位於雲林縣○○市○○路000號0樓租處，以 新臺幣（下同）5百元價格，販賣愷他命1包予莊○朋（89年 生，真實姓名年籍資料詳卷），嗣莊○朋另轉賣予劉○義（ 90年生，真實姓名年籍資料詳卷，莊○朋、劉○義另犯販賣 愷他命部分，另經判刑確定在案），所得5百元於同日交付 甲○○，完成交易。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上述犯罪事實，有莊○朋、劉○義、林○毅（向劉○義購買 愷他命轉賣他人之人）等人之供證筆錄可參，另有被告於警 詢、偵訊、原審之自白筆錄可憑。另依證人莊○朋於本院所 證，被告不曾無償提供愷他命供其施用，本案係其第一次向 被告購買愷他命，依上足信被告直接告以莊○朋該包愷他命 5 百元，並收取款項，其販賣具有營利意圖。被告於本院對 上述犯罪事實坦白承認，其自白與上述證據資料相符，可信 可採。
㈡本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由
㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。被告持有愷他命之數量尚無證據證明達純質淨重 20公克以上，自不另論罪科。
㈡被告於偵審中均自白販賣第三級毒品愷他命之犯行，爰依毒
品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。被告雖供 稱其毒品來源為何仁成，惟此部分僅被告之單方指證，別無 證據可資補強，何仁成另經檢察官為不起訴處分確定，此有 臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第2131號不起訴處分書可 憑，本案自無因被告供述毒品來源而查獲正犯或共犯可言， 不依同條例第17條第1項之規定，減免被告刑度。 ㈢刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事 項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟 所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由 (即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重) ，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照 ）。又刑法第59條於94年2 月2 日修正為「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其 修法理由謂：「按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情 狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂 『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列 事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其 主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』 為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」本院審酌下列情 狀，認本案有刑法第59條規定之適用：
⒈被告於本案販賣愷他命之數量僅1 包，價格5 百元，且係其 學弟莊○朋突然找上門來向其購買，被告又是第一次販賣給 莊○朋，其年輕思慮不周，犯罪有其特殊之原因及環境，犯 罪情節及犯罪所生危害，也屬輕微，犯罪所得甚低，又本案 係被告直接販賣毒品給莊○朋，並非莊○朋為被告跑腿販毒 ，此經莊○朋於本院證述無誤，自不能認被告居於幕後操縱 販賣。
⒉被告於犯後坦承犯行，態度良好，此雖已依毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑，然其具有悔意之態度，於酌減其 刑部分，依上見解，仍屬應予以審酌之事項。又被告年紀尚 輕，倘因前述行為必須長期拘禁監所，對其復歸社會，並無 幫助。
⒊基上，本案縱依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減
輕被告刑度，科以被告最低刑度有期徒刑3 年6 月，猶嫌過 重，足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯有可資憫恕之處， 爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之，以資衡平刑 罰之過苛。
四、撤銷改判之理由
原審認被告係與莊○朋共同販賣愷他命予劉○義，非單獨販 賣愷他命予劉○義，因販賣地點、對象均不相同，故為被告 無罪之諭知，固非無見，然依劉○義、林○毅之供證，劉○ 義購買毒品的對象係莊○朋，其等並不知道莊○朋係向被告 拿取毒品，已足見莊○朋係單獨販賣愷他命予劉○義，再依 莊○朋於第一次、第二次警詢所述，其係向藥頭即被告購買 愷他命交付劉○義，於第三次警詢時，莊○朋改稱其至被告 租處告知被告有人要購買愷他命5 百元，被告拿1 小包愷他 命給莊○朋，然於檢察官訊問時，莊○朋又改口稱被告拿1 包愷他命給我，並跟我說那包5 百元，我就拿這包給劉○義 ，並收5 百元，再交給被告。再依莊○朋於本院所證，其係 第一次向被告購買愷他命，其並未向被告說其朋友要購買多 少錢的愷他命，被告拿愷他命給他時，僅說這包5 百元，被 告並未要其跑腿交貨收錢，也未問其要賣給誰，或指導怎麼 賣，錢什麼時候給。以上陳述內容，已可知莊○朋於第三次 警詢所指告知被告有人要購買愷他命5百元云云，與其歷次 證述均不相符，可信度低；5百元應係被告給愷他命時開口 說價，並非莊○朋表明有人要買5百元。被告於歷次供證中 ，亦均承認販賣愷他命5百元給莊○朋，否認知悉莊○朋拿 取愷他命後要做何用，否認分攤犯罪所得或其他利益給莊○ 朋，其亦不認識劉○義，且無與莊○朋共同販賣愷他命之情 形。至被告以證人身分於莊○朋少年調查事件中作證，經法 官以莊○朋上述第三次警詢筆錄誘導稱：莊○朋「向你告知 有人要購買5百元K他命，你就拿1小包K他命給他，他就下樓 步行到斗六高中將1小包K他命交給劉○義，並向劉○義收取 5百元，拿回來給你，有無此事？」被告以證人身分答稱： 「有。」然該次證述中，被告以證人身分一開始即否認知悉 莊○朋拿愷他命販賣他人，也無請莊○朋幫忙販賣愷他命或 送貨取款，忘記莊○朋為何會突然到其租處，其不曾因此分 配愷他命給莊○朋施用。是上述誘導詢答，其證明力尚不足 認定被告知悉莊○朋向其拿愷他命欲販賣他人，而與莊○朋 共同販賣愷他命予劉○義，自無從認被告與莊○朋間有犯意 聯絡及行為分擔之販賣愷他命的共同正犯行為，本案被告應 係單獨販賣愷他命予莊○朋無誤。原審認被告係與莊○朋共 同販賣愷他命予劉○義，採證認事容有錯誤，難以維持，檢
察官上訴指原判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判。五、量刑及沒收
本院審酌被告如上酌減之事由，再審酌被告國中畢業之智識 程度，入監前曾在工地綁鐵，父母已經離異，哥哥也因毒品 案件服刑中，其家庭生活狀況並非健全，及其他一切情狀， 量處如主文所示之刑。未扣案之犯罪所得5 百元，依法宣告 沒收及追徵。
六、應適用之法律
依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第 1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項 ，刑法第11條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項， 作成本判決。
七、本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官李文潔於原審實行公 訴，檢察官李文潔提起上訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴 。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
本案附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。