詐欺
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上易字,107年度,684號
TNHM,107,上易,684,20190220,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上易字第684號
上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
被　　　告　蔡秉融



選任辯護人　查名邦律師
　　　　　　邱霈云律師
　　　　　　徐明豪律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度易
字第1597號中華民國107 年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署105 年度偵續字第224 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡秉融犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬伍仟柒佰陸拾貳元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟柒佰陸拾參元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、蔡秉融原係址設臺南市○區○○○路○段000 巷00弄0 號0 樓（起訴書誤載為00樓）「○○物流有限公司」（下稱「○ ○公司」，招牌名稱「○○興業」）負責人，其於民國102 年6 月底與簡士傑約定由蔡秉融將○○公司以新臺幣（下同 ）350 萬元頂讓予簡士傑，簡士傑取得○○公司上址招牌名 稱為「○○興業」之店面經營權、店內器具、商標名稱及招 牌（含商標權）、生財技術、客戶及供應商訊息和資料，雙 方並約定應於103 年1 月1 日辦理公司營業負責人變更登記 或由蔡秉融輔導簡士傑成立新公司，而蔡秉融自102 年7 月 份起○○公司於易主經營之交接期間，仍代簡士傑出面與廠 商、客戶接洽進貨、出貨及貨款收取、支付等事宜，並由簡 士傑先行簽發支票用以支付○○公司各月份應支付向廠商進 貨之貨款，詎蔡秉融見簡士傑無法與廠商接觸，而未能得知 ○○公司向廠商之實際進貨價格，因認有機可趁，竟意圖為 自己不法所有，基於詐欺之犯意，明知○○公司之供應商景



岳生物科技股份有限公司（下稱「景岳公司」）、佳格食品 股份有限公司（下稱「佳格公司」）均按原定供貨合約條件 出貨給○○公司，並未在貨款額外加收5%營業稅，蔡秉融竟 於102 年6 月26日向簡士傑詐稱上開公司因需開立發票，故 貨款須加收5%營業稅款項，景岳公司每月貨款25萬元，加計 營業稅總共262,500 元，佳格公司每月貨款30萬元，加計營 業稅總共315,000 元云云，致簡士傑陷於錯誤，以上開加計 營業稅5%貨款連同其他廠商之各月應支付貨款核算後，而於 同日簽發如附表編號１至７所示各月份之支票予蔡秉融，用 以支付○○公司各月應給付予廠商之進貨貨款。嗣因○○公 司向佳格公司每月進貨金額均逾預收款30萬元，簡士傑即接 續於如附表編號８至所示之時間，簽發如附表編號８至 所示之支票予蔡秉融，用以支付○○公司各月應給付予佳格 公司之追加貨款，蔡秉融即以此方式接續詐得255,762 元（ 起訴書誤載為225,762 元，各月份所詐得之金額及明細均詳 如附表一編號１至所示）。
二、蔡秉融於102 年7 月間與金格食品股份有限公司（下稱「金 格公司」）接洽欲以○○公司之名義訂購喜寶奶粉，簡士傑 乃透過蔡秉融於102 年7 月至9 月間向金格公司訂購37盒、 50盒、100 盒之喜寶奶粉，蔡秉融明知喜寶奶粉每盒報價僅 299.25元，竟意圖為自己不法之所有，另行基於詐欺之犯意 ，於102 年7 月23日向簡士傑佯稱金格公司每盒之報價為36 7.5 元云云，致簡士傑陷於錯誤，接續於如附表編號９、 、所示之時間，簽發如附表編號９、、所示之支票予 蔡秉融，用以支付○○公司各月應給付予金格公司之進貨貨 款（其中編號９之支票係與佳格公司9 月份追加貨款扣除其 他貨款後核算金額），蔡秉融即以此方式詐得12,763元（各 月份所詐得之金額及明細均詳如附表編號９、、所示） 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第70-74 頁），本院審酌 該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。二、證明力部分：
㈠被告固坦認有於102 年6 月底與告訴人簡士傑約定由被告將 ○○公司以350 萬元頂讓予告訴人，告訴人取得○○公司上 址招牌名稱為「○○興業」之店面經營權、店內器具、商標



名稱及招牌（含商標權）、生財技術、客戶及供應商訊息和 資料，雙方並約定應於103 年1 月1 日辦理公司營業負責人 變更登記或由被告輔導告訴人成立新公司，而被告自102 年 7 月份起○○公司於易主經營之交接期間，仍代告訴人出面 與廠商、客戶接洽進貨、出貨及貨款收取、支付等事宜之事 實，惟否認有何詐欺之犯行，辯稱：依照合約，我於102 年 7 月至12月間，仍是○○公司名義上負責人，所得稅均由我 繳納，5%營業稅是我要用來繳稅，金格公司每盒價格367.5 元是依照進貨單、出貨單等資料，經過我和告訴人合意約定 ，並未向告訴人多收貨款。選任辯護人則為被告辯護稱：依 告訴人於原審之證述，景岳公司及佳格公司送貨至○○公司 時，皆隨貨附上進貨單，而進貨單上均載有貨款金額及進貨 公司之電話，倘告訴人對於買賣金額存有疑義，其大可撥打 電話查證，即使如其所稱，發票都在被告手中，惟告訴人仍 可在被告請款時，要求被告提出發票再按發票金額開具支票 付款，且告訴人於簽發支票支付102 年8 月貨款時，何以均 未要求被告交付102 年7 月間之發票，亦即告訴人於各次開 具支票以支付下月之進貨金額時，何以均未要求被告交付前 月之發票？此實違反常情，告訴人所述不足採信；依雙方所 簽訂之頂讓合約加註條款第二大點約定，告訴人應自102 年 8 月1 日起至102 年12月底，按月每月支付5 萬元給被告， 合計25萬元，亦即被告向告訴人要求支付該5%金額，除了在 保護被告因○○公司銷出貨品而增加被告銷項營業稅之外（ 銷項營業稅仍由當時掛名為○○公司負責人的被告負擔，被 告亦有繳稅），倘若在支付銷項營業稅後仍有餘額，則列為 扣抵應按月支付給被告的勞務費，而被告未向告訴人訴追該 25萬元，該25萬元經扣抵銷項金額後，仍有餘款，多退少補 ，被告即有將之列為應收取25萬元之一部分，並無為自己不 法所有之意圖。
㈡經查：被告原為「○○公司」負責人，其於102 年6 月28日 與告訴人簽立公司頂讓合約書，約定由被告將○○公司以35 0 萬元頂讓予告訴人，告訴人取得○○公司上址招牌名稱為 「○○興業」之店面經營權、店內器具、商標名稱及招牌（ 含商標權）、生財技術、客戶及供應商訊息和資料，雙方並 約定應於103 年1 月1 日辦理公司營業負責人變更登記或由 被告輔導告訴人成立新公司；而被告於簽立頂讓契約後，自 102 年7 月份起○○公司於易主經營之交接期間，因仍代告 訴人出面與廠商、客戶接洽進、出貨及貨款收取、支付等事 宜，斯時○○公司之供應商景岳公司、佳格公司均未在貨款 額外加收5%營業稅，惟告訴人仍以原定貨款加計5%支付上開



公司之貨款予被告，告訴人就景岳公司之貨款自102 年7 月 至12月共計溢付75,000元，就佳格公司之貨款共計溢付9 萬 元及追加貨款90,762元；另告訴人於102 年7 月至9 月間透 過被告，向金格公司訂購37盒、50盒、100 盒之喜寶奶粉， 金格公司每盒奶粉僅報價299.25元，告訴人卻以每盒367.5 元支付貨款予被告，告訴人就此部分溢付12,763元；告訴人 並簽發如附表所示之支票予被告，嗣景岳公司因與○○公司 提前終止契約，景岳公司乃以面額各為25萬元之支票3 紙退 還預付款予被告，被告另開立面額為262,500 元之支票3 紙 予告訴人之事實，業據告訴人證述明確（見交查1 卷第17頁 反面至第18頁），並有公司頂讓合約書、公司及分公司基本 資料查詢、廠商付款簽收簿、被告退還予告訴人面額各為26 2,500 元之支票影本3 紙、佳格食品股份有限公司104 年2 月5 日佳法字第104002號函及檢附102 年、103 年與蔡秉融 所簽立之合約書、景岳公司之客戶銷貨明細表、金格食品股 份有限公司104 年3 月16日金格104 年度展字第001 號函檢 附之103 年1 月8 日銷貨憑證、告訴人開立予被告用以支付 常統公司（即佳格）追加貨款之支票6 紙、被告所提出103 年6 月26日開票明細（見民事卷1 第26-28 、30-42 、135 、183-189 、220-224 、230 、233 頁、民事卷2 第129-13 6 頁、交查2 卷第40頁）附卷可證，且為被告所不否認（見 本院卷第74-75 頁），此部分之事實，首堪認定。 ㈢關於加收5%貨款部分：
⒈關於被告就景岳公司、佳格公司及金格公司之貨款何以加收 5%金額，於另案民事案件審理時，告訴人之訴訟代理人即已 主張：被告以上開公司之名義向原告（指告訴人）多收5%營 業稅（見民事卷1 第254 頁）；告訴人於偵查中復指稱：○ ○公司都還沒有辦理過戶仍登記在被告名下，所以當時我們 向供應商叫貨都是透過被告，我以個人支票付貨款給被告， 被告再用○○公司的支票付貨款給供應商；被告跟我及我兄 長說要報稅，需要5%費用，叫貨物要收5%的費用是正常，但 這三家廠商不需要另加5%的費用，他說要跟廠商拿三聯式發 票，所以要多收5%的貨款，但是實際上沒有，也跟○○公司 後來申報的營業稅沒有關係（見交查1 卷第4 頁反面、第17 頁反面至第18頁、偵2 卷第34頁反面）；於原審審理時復證 稱：譬如進貨單金額是10萬元，被告當時是跟我說他有向佳 格公司進貨，並向佳格公司索取三聯式進貨發票，所以在貨 款的部分要另加5%，也就是他要付給廠商10萬元乘以1.05即 10萬5 千元，所以雖然我看到貨單是10萬元，但是他說有發 票的問題，我就開10萬5 千元給他，這在業界聽起來也是很



合理的，5 千元不會顯現在進貨單上，一般這都是外加上去 的，景岳公司也是這樣的狀況，這5%是要多付給廠商的，被 告沒有說之後要繳給國稅局，那當下跟國稅局是沒有關係的 ；因為盤讓當下沒有直接過戶給我，我剛接他的店時，他還 是負責人，所以是由他開票付款給廠商，我開票付款給被告 ，被告可能已經先開票給廠商，因為有很多合約一開就是1 年，被告可能是開每月最後1 天給廠商，我則開提早5 天給 被告，也就是在25日兌現給他；因為一開始負責人是被告， 我們進貨時都看不到發票，只有進貨單，我們從業務員那邊 得知被告向佳格公司進貨沒有索取三聯式發票，但是我們要 向業務索取實際資料時，業務員都不給我們，因為公司登記 負責人還是被告，業務員怕給我們之後會出現問題；被告說 店不用繳什麼稅金給國家，我就付350 萬元盤下他的店，至 於稅金部分他說他自己會去處理（見原審卷第82-84 頁）。 告訴人自始至終均指稱被告係以為了向廠商索取三聯式進貨 發票，而須多付5%營業稅予廠商為由，向其多收5%貨款等情 ，並無二致，核與告訴人之兄長即證人簡士欽於偵查中所證 稱：我弟弟向被告盤收○○公司，我有參與出資，過程我都 有參與；當初他有跟我們說供應商有向他收5%的營業稅，所 以他要向我們收5%的營業稅，但實際上這三家營業商沒有跟 他收5%的營業稅，供貨單價已經都含稅；我們有跟被告要過 發票，但他沒有提供，他說發票都送出去了；我認為當初給 他一筆盤讓金350 萬，他就必須幫我們處理後續的事宜，且 因為被告仍然是公司的負責人，廠商不認同我們（見交查2 卷第9 頁及反面）等語大致相符，亦無任何出入。 ⒉告訴人於頂讓○○公司後均陸續簽發支票予被告，並將所簽 發之支票逐一記載簽發日期、貨款種類及票據內容後登錄造 冊乙節，業據告訴人於本院具結證述明確（見本院卷第126 -130頁），並有廠商付款簽收簿附卷可佐（見民事卷1 第31 -42 頁）。觀諸該簽收簿內，就部分貨款係記載「桂1.05」 、「to蔡、桂格追加款15,573（含5%稅）」、「to蔡、桂格 追加款252,384 （含另開5%稅）」、「桂格追加款（To蔡秉 融）（內已含5%稅）」，被告復於部分「收款廠商蓋收款章 」欄位簽章或蓋印（見民事卷1 第39-40 、42頁），而上開 廠商付款簽收簿之內容係告訴人於頂讓時或頂讓後，簽發支 票予被告時就相關事項所記載之內容，當時其等相關紛爭並 未發生，亦非臨訟所製作，實無故為不實登載之可能，且亦 與告訴人前揭證述相符。況且景岳公司等廠商於出貨時，確 實有可能向進貨之○○公司要求多收取5%營業稅，此亦與經 驗法則相符，足認告訴人上開證述非但與客觀證據吻合，亦



與常情無違，堪以採信。參以景岳公司因與○○公司提前終 止契約，乃將103 年之貨款面額各為25萬元之支票3 紙退還 預付款予被告，被告即另開立面額為26萬2,500 元之支票3 紙予告訴人乙節，有被告退還予告訴人面額各為26萬2,500 元之支票影本3 紙附卷可佐（見民事卷1 第135 頁），而就 此部分被告與告訴人於103 年2 月5 日之LINE對話紀錄中「 傑」（即告訴人）亦詢問被告：「這樣樂亦康是退三張各25 萬，另外還有之前開的5%稅這樣嗎」、「各是262500」，「 ○○蔡」（即被告）亦為肯定之答覆（見民事卷1 第132 頁 ），由此益證所謂加收5%之貨款，於其等當初協議時，應是 支付予進貨廠商即景岳公司等之營業稅，被告始於景岳公司 退還25萬元之支票3 紙後，另行簽發面額各為262,500 元之 支票3 紙予告訴人，而非直接將景岳公司所退還之支票交付 予告訴人。是告訴人確實係因被告告知須加付5%營業稅予各 廠商，始應被告要求加計5%貨款予被告，應屬明確。 ㈣關於金格公司之喜寶奶粉報價不符部分：
⒈告訴人於本院審理時具結證稱：在102 年7 月盤讓之後，被 告就說還有一間金格公司的產品，看我要不要賣，我在網路 上調查了一下，看起來可以賣，所以就賣了；金格公司的部 份就是訂幾盒就賣幾盒，比如說這次我要訂50盒，我就是付 50盒的錢給金格公司，買斷的；喜寶奶粉也是一樣，其實就 是和佳格公司、景岳公司的意思一樣，亦即被告當時向我報 價一盒350 元，但是因為他有向廠商要進貨發票，所以外加 5%之後，就是367.5 元，但是廠商沒有向被告多收5%的稅（ 見本院卷第127-128 頁）。而觀諸上開廠商付款簽收簿，就 金格公司之部分亦記載「喜寶現貨買斷（含5%稅）」、「Hi pp 8月現貨×1.05稅」、「Hipp 1.05 」（見民事卷1 第36 -37 、39頁），核與告訴人上開證述相符，告訴人前揭證述 應可採信，被告為告訴人向金格公司訂貨時，就喜寶奶粉確 實向告訴人報價1 盒為367.5 元，應無疑問。 ㈤被告辯解不足採之理由（兼論選任辯護人之辯護意旨）： ⒈被告於另案民事案件審理時，其訴訟代理人先係主張：我們 沒有用5%的名義超收營業稅（見民事卷1 第254 頁反面）， 又主張：雙方當時約定交接期過後需要被告協助需以月薪5 萬元聘僱，嗣後原告（指告訴人，下同）認為這樣計算不划 算，所以才願意按被告協助開票金額另加5%計算報酬，嗣又 改稱：原告認為要給月薪5 萬元太高，所以才說每張票我們 承擔風險要給5%的報酬，兩造約定以開票金額的5%作為代為 處理事務的報酬（見民事卷2 第31頁、第143 頁反面至第 144 頁）；被告於偵查中又供稱：因為102 年7 月至12月的



○○公司營業稅還是我負責，所以我幫他向上述三家供應商 叫貨的貨款，都有加上百分之5 的營業稅，因為這三家都會 開發票，每月出帳，就會很清楚，我多付12萬多元營業稅（ 見交查1 卷第9 頁反面至第10頁、第18頁）；嗣改稱：「（ 告訴人告你多收的這些貨款的金額高達26萬多元，跟你繳的 營業稅仍然有10幾萬元的差距，有何意見？）除了○○公司 102 年度下半年營業稅以外，還有會計師事務所的兩個月8, 000 元營運費用，半年共2 萬4,000 元，另外我與告訴人合 約備註欄有註記102 年下半年告訴人必須以每個月5 萬元薪 資聘僱我幫他處理○○物流的業務（見交查2 卷第3 頁反面 ）；又改稱：「（你之前在民事庭說以你名義向廠商訂貨怕 會有風險，所以才多收5%？）以我名義開票向廠商訂貨確實 會有風險，但當時我並不是以此理由向他們多收5%，我當初 跟他們說多收的5%是用來繳交營業稅及支付會計費用（見偵 2 卷第28頁反面）；於原審審理時供稱：金格公司367.5 元 是我跟簡士傑之間對於這批貨物的交易，我們兩人所同意的 定價，這部分也已經在票據簽收簿顯示出來，簡士傑也同意 ，也已經書寫當時的數量及金額在上面，雙方也已做確認（ 見原審卷第94頁反面）；於本院審理時另供稱：依照合約， 102 年7 月至12月，我在名義上仍是○○公司負責人，仍應 負責102 年度的所得稅，所得稅均由我繳納，留抵稅額本來 就是我的資產，等到留抵稅額扣抵完後，我就用現金支付18 0,762 元稅金；我是用多退少補的方式計算稅額，亦即有繳 稅，告訴人就要還我，少繳的話，我就會向他要，我們在合 約書上有載明102 年6 月30日以前的稅務是由我負責，7 月 以後就由告訴人負責，但合約上記載102 年7 月至12月還是 由我當○○公司的名義負責人，但營收是由告訴人收取，稅 還是由我繳，所以我是採取多退少補的方式，因為我不知道 告訴人可以賣多少錢（見本院卷第141-143 頁）。綜觀被告 自另案民事案件審理時之主張至本案偵查、審理時之辯解， 或稱每月5 萬元之薪資太高，始改以開票金額加計5%為報酬 ，或稱加收5%係因被告需承擔票據風險，或稱因被告需為○ ○公司繳納102 年7 月至12月之營業稅，或稱除繳納營業稅 外，尚須負擔會計費用，告訴人每月亦須支付5 萬元薪資予 被告，或稱係採取多退少補方式，其所為主張及辯解，先後 自相矛盾不一。反觀告訴人自始至終均指稱係應被告要求支 付景岳公司等廠商5%營業稅，並無二致，且與客觀事實相符 ，顯然較被告之辯解更有可信度。茲再就被告各次所為之辯 解析述如下：
①每月5 萬元之薪資太高，始改以開票金額加計5%為報酬部分



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被告與告訴人於102 年6 月28日簽訂之公司頂讓合約書加註 條款中固有約定：「甲方與乙方交接期程：於民國102 年7 月1 日起至民國102 年7 月31日。超過交接期程後，在未發 生重大事件（EX：價務、稅務…等）前提下，乙方（指告訴 人）不得強迫非出於甲方（指被告）意願來回到工作崗位， 如有需要甲方正常工作，需以月薪新台幣5 萬元聘僱。」（ 見民事卷1 第28頁），細譯上開內容，僅係雙方約定於102 年8 月後，如有需要被告工作之處，於獲得被告同意之下， 告訴人需以5 萬元之薪資條件僱用被告，並非上開合約書訂 立後，告訴人每月均需支付5 萬元予被告，雙方顯然尚未成 立僱傭契約甚明。況且如附表編號１至７所示之支票均係告 訴人於102 年6 月26日即上開頂讓合約書簽訂之前，即簽發 予被告之支票，有廠商付款簽收簿附卷可參（見民事卷1 第 33 -34頁），被告所指之月薪5 萬元僱傭契約係於102 年8 月後之事，於簽立頂讓合約書之時亦屬未定，告訴人實無必 要也不可能於102 年6 月26日，即預先以票面金額加計5%代 替此5 萬元之薪資，況且告訴人倘若以此方式取代5 萬元薪 資之給付，即無必要再多此一舉於上開頂讓合約書中加註上 開條款；如有加註，亦應記載以所簽發支票票面金額加計5% 給付被告薪資，而非每月5 萬元之固定薪資。是該5%之金額 顯然與被告所稱5 萬元月薪部分毫無關聯，應無疑問。 ②被告需承擔票據風險部分：
告訴人所簽發予被告如附表編號１至７之支票，該發票日均 為每月25日，有廠商付款簽收簿附卷可佐（見民事卷第33-3 4 頁），而○○公司均係於每月月底始支付廠商貨款，易言 之，告訴人所簽發票據之兌現日期已較被告原簽發予廠商支 票之兌現日期早5 日，為雙方之訴訟代理人於另案民事案件 審理時陳述明確（見民事卷1 第144 頁），足認被告需承擔 之票據風險已以此方式避免。更何況被告本件共計向告訴人 溢收多達26萬餘元之貨款，數目非微，告訴人豈有可能僅為 避免可能發生之票據風險，即將高達26萬餘元之貨款支付予 被告？是被告上開辯解，亦有違於常情，不足採信。 ③被告需為○○公司繳納102 年7 月至12月之營業稅部分： 被告與告訴人於上開頂讓合約書固曾約定102 年7 月之後稅 金由告訴人負責（見民事卷1 第27頁），惟並不必然代表上 開5%貨款即係被告為○○公司繳納102 年7 月至12月營業稅 之補償，蓋告訴人所額外支出之5%貨款，係於○○公司向景 岳公司等廠商進貨時即須支付，而此時○○公司僅係向該等 廠商進貨，尚未販售其所購買之產品，此時並無繳納營業稅



之可能，且於該產品販售後究竟會產生多少營業稅，亦屬未 定，被告所稱之102 年7 月至12月營業稅，實需待○○公司 將進貨之產品銷售後，再視其該期間進項稅款及銷項稅款之 多寡計算其應繳納之稅額，而非僅憑向景岳公司等廠商進貨 之金額，即能以5%計算其應繳納之營業稅額，此不可不辨。 準此，被告所需繳納之營業稅既屬未定，告訴人實無須以額 外支出5%貨款之方式，預先支付被告此部分之營業稅，大可 等待繳稅金額確定，再行給付被告此部分之支出。更何況倘 若5%之金額係因被告於102 年7 月至12月間仍係○○公司名 義上之負責人，而須由告訴人補償被告所上繳之營業稅，惟 雙方既於頂讓合約書約定於103 年1 月1 日起辦理公司營業 登記負責人之變更（見民事卷1 第26頁），則被告自斯時起 理當無庸再為○○公司繳納稅金，何以告訴人就103 年起向 景岳公司或佳格公司進貨之貨款仍繼續支付5%之營業稅予被 告？由此益證5%之支出與被告須繳納之營業稅並無關聯。至 於被告所稱其以留抵稅額為告訴人扣抵營業稅部分，亦僅係 被告得否依兩造契約關係向告訴人請求給付此部分支出之問 題，惟留抵稅額之扣抵金額基本上亦係依○○公司向廠商進 貨後，再行銷售之金額為基準，據以計算所產生營業所得稅 之數額，於○○公司向廠商進貨時，該扣抵金額之多寡既無 從得知，兩者亦無從混為一談。再者，被告既已對告訴人詐 稱應支付廠商5%營業稅並因此取得犯罪所得，詐欺取財之行 為已屬既遂，縱使事後再為告訴人繳納稅款，亦不影響其詐 欺犯行之成立。
④除繳納營業稅外，尚須負擔會計費用，告訴人每月亦須支付 5 萬元薪資予被告，雙方係採取多退少補方式： 5%係供被告繳納營業稅及支付5 萬元月薪部分均不足採，已 如前述，而被告所稱其負擔之會計費用亦僅24,000元，遠低 於告訴人於本案溢付之貨款26萬餘元，兩者數額根本相去甚 遠，根本無法混為一談。至於被告所稱雙方係綜合上開費用 採取多退少補部分，係被告於原審始提出之辯解，其於另案 民事案件及偵查中均未曾供述其等係採取多退少補之方式， 由告訴人先行溢付5%之貨款，嗣後再視被告所繳納之營業稅 、會計費用及告訴人應支付之薪資等數額，結算最後之金額 ，顯然此為被告臨訟杜撰之說詞。再者，○○公司之進貨廠 商非僅景岳公司、佳格公司及金格公司，而其餘公司均未多 收5%貨款，此據被告於偵查中供述明確（見交查1 卷第9 頁 反面），則被告與告訴人倘若欲採取多退少補之方式，亦應 就所有廠商之進貨金額加收5%，而非僅針對上開廠商為之。 更何況倘若其等欲採取多退少補之方式，就此亦應於頂讓合



約書中載明，而非僅止於口頭約定，由此亦再次印證上開5% 貨款應係被告向告訴人詐稱景岳公司、佳格公司及金格公司 之喜寶奶粉需於貨款外加收5%營業稅，致告訴人陷於錯誤， 溢付5%之貨款予被告，應屬明確。
⑤告訴人與被告已就喜寶奶粉之單價達成合意部分： 被告就金格公司之喜寶奶粉曾向告訴人詐稱需於貨款外加收 5%營業稅乙節，已如前述，則倘若告訴人與被告已就該奶粉 之單價達成合意，被告何需再向告訴人施用詐術？顯然告訴 人對於該奶粉之單價為299.25元乙節根本毫無所悉。更何況 告訴人於原審證稱：被告都習慣簽最大的合約，所以能拿到 最便宜的價格，我盤下他的店、承接他的供應商，以他自己 的習慣，應該都會拿到最大的合約、最好的價格（見原審卷 第79頁）；於本院審理時另證稱：被告說還有一間金格公司 的產品，看我要不要賣，我在網路上調查了一下，看起來可 以賣，所以就賣了；當時查了也不用虧本賣，當然是我們賣 出去還不用虧本，還可以有賺一點點（見本院卷第127 、13 1 頁），足證告訴人對於向廠商進貨之價格亦極為在意，且 其頂讓○○公司之原因亦係基於被告得以較優惠之價格向廠 商取得產品，則倘若其知悉向金格公司購買喜寶奶粉之成本 僅299.25元，如何會同意以每盒單價367.5 元給付貨款予被 告？抑有進者，告訴人既已支付350 萬元之頂讓金予被告， 又豈會同意被告利用向廠商進貨之機會收取額外之利潤？是 被告此部分之辯解，亦屬事後卸責之詞，不足採信。被告確 實以謊報單價之方法，向告訴人詐取12,763元無誤。 ⒉辯護意旨另以：景岳公司及佳格公司送貨至○○公司時，皆 隨貨附上進貨單，而進貨單上均載有貨款金額及進貨公司之 電話，告訴人大可撥打電話查證進貨金額，亦可在被告請款 時，要求被告提出發票再按發票金額開具支票付款，且告訴 人於簽發支票支付貨款時，何以均未要求被告交付前月發票 云云。惟查：
①告訴人於本院審理時係證稱：我剛盤他的店，廠商都在他手 裡，業務員也只跟他認識，就算我自己打給業務，業務也不 會相信我，因為我一開始承接的時候沒有辦理過戶，還是掛 他的名字，當然業務員都是相信他的，也是因為如此，才會 要求他半年後才辦理過戶；一開始負責人是被告，我們進貨 時都看不到發票，只有進貨單，我們從業務員那邊得知被告 向佳格公司進貨沒有索取三聯式發票，但是我們要向業務索 取實際資料時，業務員都不給我們，因為公司登記負責人還 是被告，業務員怕給我們之後會出現問題（見原審卷第80頁 、第83頁及反面）。參以被告之訴訟代理人於另案民事案件



審理時亦主張：廠商也知道對口單位是原告（指告訴人）， 只是廠商不願意依照被告先前銷貨數量業績給予同等的供貨 價格優惠，原告始商情被告代為處理（見民事卷2 第31頁） ，足認告訴人與景岳公司等廠商間確實缺乏信任關係，而須 於交接期間暫時以被告為○○公司之負責人向廠商進貨，則 於此情況下，與○○公司進貨廠商接洽之人既一概為被告， 被告對外亦為○○公司名義上之負責人，則告訴人無法自進 貨廠商間取得相關發票或正確進貨金額之相關資料，亦與常 情無違。
②附表編號１至７之支票即景岳公司及佳格公司各月貨款之支 票（不包含佳格公司追加貨款）均係於102 年6 月26日收取 ，有廠商付款簽收簿在卷可稽（見民事卷1 第33-34 頁）， 且為簡士傑於本院證述明確（見本院卷第122 頁），自不可 能有辯護人所稱於被告請款時告訴人可要求其出示廠商所開 具發票以核對金額之情形。至於其餘支票雖均為按月收取， 惟告訴人於原審審理時已證稱：譬如進貨單金額是10萬元， 被告當時是跟我說他有向佳格公司進貨，並向佳格公司索取 三聯式進貨發票，所以在貨款的部分要另加5%，也就是他要 付給廠商10萬元乘以1.05即10萬5,000 元，所以雖然我看到 貨單是10萬元，但是他說有發票的問題，我就開10萬5,000 元給他，這在業界聽起來也是很合理的（見原審卷第82頁及 反面），而開具發票收取5%營業稅既屬常態之事，告訴人本 於此認知下並未對被告有所懷疑，以致未向被告要求出示廠 商開具之發票以核對金額，亦無悖於常理。
㈥基上，被告既明知景岳公司、佳格公司之貨款均無須加收5% 營業稅，金格公司喜寶奶粉除無須加收5%營業稅外，每盒單 價亦僅299.25元，卻向告訴人詐稱景岳公司、佳格公司之貨 款均須加收5%營業稅，金格公司喜寶奶粉加收5%營業稅後每 盒單價為367.5 元，致告訴人陷於錯誤，簽發如附表１至 所示之支票予被告，致被告就景岳公司部分詐得75,000元、 佳格公司部分詐得90,000元及追加貨款90,762元、金格公司 部分詐得12,763元。另關於被告施用詐術之時間，業據告訴 人於本院審理時具結證稱：被告是盤讓當時向我說要多收5% 營業稅，也是盤讓當下簽支票給被告，景岳公司及佳格公司 貨款支票是連同其他廠商貨款，於102 年6 月26日一併開支 票給被告，當時被告也有說佳格公司每月基本票款就30幾萬 元，如果叫貨超過的話就要另外再付款給他；金格公司是被 告在102 年7 、8 月間，就是盤讓之後問我要不要賣這間公 司的產品，他說一盒奶粉單價是367.5 元（見本院卷第121 -123、127 頁），足認關於景岳公司及佳格公司部分，被告



施用詐術之時間係於102 年6 月26日，而金格公司部分，告 訴人首次簽發該部分貨款支票予被告之時間係於102 年7 月 23日，有廠商付款簽收簿在卷可佐（見民事卷1 第36頁）， 則該部分被告施用詐術之時間係於102 年7 月23日，應可認 定。
三、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事 證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、新舊法比較部分：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法業於103 年6 月 18日經總統以華總一義字第10300093721 號令修正公布，而 於同年6 月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項之法 定刑為：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下 罰金」，修正後法定刑則提高為：「5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正 前刑法第339 條第1 項較有利於被告，依刑法第2 條第1 項 前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之 規定。
二、核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪。
三、被告雖有多次兌現支票收取票款之行為，惟其對於景岳公司 、佳格公司之支票貨款及對於金格公司喜寶奶粉之貨款，分 別係先行向告訴人施用詐術告知需加收5%營業稅或告知錯誤 之單價，再於同一時地或密切接近之時、地收取支票後並陸 續兌現票款，分別係本於單一詐欺犯意接續完成，其獨立性 極為薄弱，依一般社會觀念，均應論以接續犯。四、被告上開二次詐欺犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。
五、撤銷原判決之理由：
原判決未予勾稽卷內事證，而為被告無罪之諭知，容有違誤 。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改 判，以期適法。
六、爰審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可參（見本院卷第45頁），被告將所經營之公司頂讓予告訴 人，於交接期間為告訴人向廠商進貨時，竟利用告訴人不知 實際進貨價格之機會，向告訴人詐稱需加收5%營業稅及謊報 進貨單價，分別向告訴人詐取255,762 元及12,763元，犯罪 情節及所生損害均非輕微，且被告犯後否認犯行，迄今復未



賠償告訴人所受之損害，難認有何悔意，暨其自承大學畢業 、未婚、目前開設藥局、月收入約7 萬元等一切情狀，分別 量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2 項所示及均諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查：被告各 次所詐取之金額分別為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。並依刑法第40條之2 第1 項 之規定，諭知沒收部分併執行之。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
二、刑法第2 條第1 項前段、（修正前）刑法第339 條第1 項、 第41條第1 項前段、第8 項前段、第51條第5 款、第38條之 1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項。三、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段。本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官詹雅萍提起上訴，檢察官