臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上更一字第23號
上 訴 人 張志賢
訴訟代理人 陳盈光律師
複代理人 施依彤律師
視同上訴人 戴正忠
被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 楊淑琍律師
上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
103年12月5日臺灣彰化地方法院103年度重訴字第7號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之變更
，本院於108年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
確認上訴人對視同上訴人所有如附表一、二所示不動產，於民國97年10月21日以彰化縣北斗地政事務所收件字號北登資字第000000號設定登記擔保債權總金額新台幣貳仟伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人於原審以上訴人張志賢（下稱張志賢）及原審 共同被告戴正忠（下稱戴正忠）為共同被告，請求確認臺灣 彰化地方法院（下稱彰化地院）99年度司促字第15066號支 付命令（下稱系爭支付命令）張志賢對戴正忠之借款債權新 臺幣（下同）2,500萬元及其利息債權不存在，其訴訟標的 對於張志賢及戴正忠必須合一確定，依民事訴訟法第56條第 1項第2款規定，其上訴效力及於戴正忠，戴正忠雖未上訴， 張志賢提起上訴之效力仍及於戴正忠，自應列戴正忠為視同 上訴人。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎 事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同
性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範 圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用 ，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進 而為統一解決紛爭者，即屬之（參照最高法院95年度台上字 第1573號民事裁判要旨）。本件被上訴人原請求確認張志賢 依彰化縣北斗地政事務所北登資字第066190號收件，以戴正 忠所有附表一、二所示不動產（下合稱系爭不動產）所設定 之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。嗣變更聲明為請求確 認系爭抵押權所擔保之2500萬元債權（下稱系爭抵押債權） 不存在。而訴之聲明與當事人及訴訟標的，同為民事訴訟之 訴之要素，被上訴人前後之聲明既有變更，自屬訴之變更。 被上訴人雖謂其所為僅係屬補充事實及法律上之陳述云云， 固無可採，而張志賢雖不同意被上訴人變更聲明，然被上訴 人變更聲明前後請求之基礎事實同係以系爭抵押權所擔保之 2500萬元抵押債權究竟是否存在為主要爭點，原訴與變更後 之新訴，請求之基礎事實既屬同一，自應准其為訴之變更。 又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回 時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院 應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法 院71年台上字第3746號判例參照），先此敘明。三、又按「民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之 者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要 件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者 為他人間之法律關係，亦非不得提起。」最高法院著有42年 台上字第1031號民事判例可資參照。依臺灣金融資產服務股 份有限公司（下稱臺灣金服公司，經彰化地院101年度執乾 字第46536號強制執行事件囑託執行）民事執行處強制執行 金額計算書分配表（下稱系爭分配表，參照原審卷6至10頁 ），可知被上訴人對於戴正忠確有本金7,321,716元，及自 民國100年11月1日起按年息3.31%計算之遲延利息，暨按上 開利率20%計算之違約金債權，被上訴人主張其為戴正忠之 債權人自屬有據。而債務人財產係全體債權人之擔保，債務 人所有之不動產，均為其債權之擔保，被上訴人主張系爭抵 押債權不存在，既為張志賢所否認，足見兩造間就系爭抵押 債權之存否確有爭執。張志賢雖辯稱：戴正忠所有附表一編 號1、2二筆土地已為訴外人彰化縣北斗鎮農會（下稱北斗鎮 農會）設定最高限額3640萬第一順位抵押權，就該二筆土地
之執行所得尚不足以清償戴正忠對北斗鎮農會之債務，更遑 論張志賢對戴正忠之後順位抵押權。故縱認戴正忠為張志賢 所設定之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被上訴人亦 無從就上開二筆土地拍賣所得價金取償；另戴正忠就其所有 附表一編號3土地及附表二編3、4建物為被上訴人設定之抵 押權，順位皆在張志賢之抵押權登記前，無論張志賢與戴正 忠間之系爭抵押債權存在與否，皆不影響被上訴人就上開不 動產取償；再者，被上訴人對戴正忠之金錢借貸債權，皆有 取得足額之擔保，則被上訴人若欲就戴正忠之財產取償，自 會先就戴正忠提供之擔保品執行取償，與張志賢及戴正忠間 之抵押權無涉，故被上訴人主張其法律上地位不安之狀態， 無法以本件確認判決予以除去，則被上訴人就提起本件確認 訴訟無確認利益，欠缺權利保護必要云云。然查戴正忠就其 所有附表一編號1、2二筆土地為北斗農會所設定者為最高限 額3640萬元抵押權，即北斗鎮農會僅得就該二筆土地拍賣所 得價金，於3640萬元之最高限額內優先受償，而實際已發生 之擔保債權金額，及將來該二筆土地拍賣所得價金究竟若干 ，尚未可知，自難遽認該二筆土地將來執行所得確無餘額可 供清償被上訴人之債權；至於戴正忠固已就其所有附表一編 號3土地及附表二編3、4建物為被上訴人設定第一順位抵押 權，且順位皆在張志賢之抵押權登記前（詳原審卷35、36、 38至40頁），然上開土地及建物將來拍賣所得價金是否足供 清償被上訴人之抵押債權，亦屬未定，且觀諸系爭分配表， 可知張志賢就戴正忠之其他不動產拍賣所得價金雖未設定抵 押權擔保，猶仍以系爭2500萬元抵押債權參與分配，並依其 債權比例獲分配執行費149,465元、債權本息3,201,628元， 顯然減損被上訴人得就戴正忠所有財產取償之金額，則系爭 系爭抵押債權究竟存在與否，確有致被上訴人對戴正忠所有 系爭不動產取償之權利遭受侵害之危險，而此項危險尚非不 得以確認判決除去之，則被上訴人提起本件確認之訴，自有 受確認判決之法律上利益，張志賢就此所為抗辯，自無可採 。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。本件被上訴人對戴正忠尚有債權本 金7,321,716元及遲延利息、違約金等未獲清償，有如前述 ，且依系爭分配表，被上訴人就戴正忠所有其他不動產拍賣 所得價金，以上開債權參與分配結果，僅獲分配631,207元 ；另戴正忠所有附表一編號3土地及附表二編3、4建物將來 拍賣所得價金是否足供清償被上訴人之抵押債權，尚屬未定
，再參酌戴正忠於本院明確陳稱：我都已經破產，別無其他 資產等語（本院卷第102頁），足見戴正忠之資力確已不敷 清償其對於被上訴人所負之債務。又戴正忠就存在於系爭不 動產之系爭抵押權登記，迄未自行訴請排除，其確係怠於行 使權利，則被上訴人本於戴正忠債權人之法律地位，代位其 請求塗銷系爭抵押權登記，當事人之適格自無欠缺，張志賢 抗辯稱被上訴人代位起訴不合法云云，亦無可採。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人與戴正忠間清償債務強制執行事件 ，業經彰化地院101年度司執乾字第46536號受理，並囑託臺 灣金服公司執行，併案執行債權人張志賢，就戴正忠所有不 動產拍賣所得金額，依系爭分配表獲分配執行費149,465元 、債權本息3,201,628元。然張志賢所持執行名義即系爭支 付命令所載其對戴正忠2500萬元之本息債權，業經另件分配 表異議之訴等事件（即彰化地院100年度訴字第1066號及本 院101年度上易字第194號，下稱前案分配表異議之訴）判決 確認不存在確定，上訴人猶持系爭支付命令聲請強制執行， 自非合法。另戴正忠於97年10月21日以系爭不動產為張志賢 設定系爭抵押權，以擔保對張志賢於97年10月18日所立之25 00萬元金錢借貸，惟張志賢未交付該借款，實際無抵押債權 存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權應予塗銷。然戴正忠 怠於請求塗銷，系爭抵押權存否及擔保之債權均未明確，妨 害被上訴人對抵押物之私法上權益等情，爰依民法第242條 、第767條規定提起本訴，並聲明：（一）確認系爭支付命 令之借款債權2500萬元及利息債權不存在；（二）確認張志 賢對於戴正忠所有系爭不動產所設定之抵押權不存在，張志 賢應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；（三）系爭分配表次 序4、13關於張志賢受償金額合計3,201,628元，均應予以剔 除，並將上開款項中之1,544,062元分配予被上訴人、1,657 ,566元分配予北斗鎮農會。
二、張志賢則以：伊母張戴免（101年1月20日死亡）對戴正忠有 2500萬元借款債權，嗣張戴免將該債權讓與伊，有債權讓與 通知書可憑，戴正忠受債權讓與之通知後，為伊設定系爭抵 押權以為擔保，系爭確定支付命令之聲請狀所載消費借貸債 權即伊受讓之債權，亦為系爭抵押權所擔保之債權，該抵押 債權自屬存在云云，資為抗辯。
三、戴正忠則以：伊因積欠北斗鎮農會貸款900萬元、被上訴人 1600萬元，為填補此2500萬元資金缺口，以免土地遭拍賣， 與伊姑丈張欉即張志賢之父談妥，由張欉拿張志賢之印章及 身分證交予伊至代書事務所辦抵押權設定，伊以為張志賢欲
代償上開2500萬元債務，故將系爭不動產設定抵押給張志賢 ，並簽發2500萬本票，但張志賢並未代償上開2500萬元債務 ，故並未積欠張志賢任何債務。且張戴免並未將對伊之債權 轉讓予張志賢，張志賢所提出債權讓與通知書係偽造，因申 請設定系爭抵押權係在97年10月21日，而該通知書係在97年 10年16日，提早了5日，故無合意轉讓債權等語置辯。四、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即判命：（一） 確認系爭支付命令之借款債權2500萬元及利息債權不存在； （二）確認張志賢對於戴正忠所有系爭不動產所設定之抵押 權不存在，張志賢應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；（三 ）系爭分配表表1中次序4、13；表2中次序3、6，張志賢受 償金額3,201,628元，均應予以剔除，並將上開款項按債權 比例分配予被上訴人。張志賢全部不服，提起上訴求為判決 ：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴均駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回，並就原起訴請求確認張 志賢對於戴正忠所有系爭不動產所設定之抵押權不存在部分 ，變更聲明：確認張志賢對戴正忠之系爭抵押債權不存在（ 系爭分配表異議之訴部分，經原審判決被上訴人勝訴，張志 賢提起上訴，經本院前審以104年度重上字第23號判決上訴 駁回，未據張志賢提起上訴，已經確定；另被上訴人請求確 認系爭支付命令之借款債權2500萬元及利息債權不存在部分 ，業經被上訴人於本院撤回起訴，該訴訟繫屬已消滅，均不 在本件審理範圍內，以下不予贅述）。戴正忠則聲明：同意 被上訴人請求。
五、本院之判斷：
（一）按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力。又申請普通抵押權 設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之種類及 範圍，土地登記規則第111之1條前段定有明文。所謂擔保 債權之種類，於普通抵押權即指擔保債權成立之原因。又 債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務 人不生效力，民法第297條第1項定有明文。經查系爭土地 之登記簿謄本記載，系爭抵押權擔保債權種類及範圍為「 債務人（戴正忠）對抵押權人（張志賢）於97年10月18日 所立之金錢借貸」（詳參原審卷第33至40頁），此與戴正 忠所述設定系爭抵押權之目的係因伊與張志賢之父張欉約 定，由張志賢於系爭抵押權設定登記後代伊清償對北斗鎮 農會、被上訴人等共計2500萬元之債務，惟事後張志賢未 代伊清償等情，即預為消費借貸而設定系爭抵押權登記， 已有出入，且張志賢既主張系爭抵押權登記係因伊於97年
10月16日受讓張戴免對戴正忠之2500萬元債權，系爭抵押 權所擔保者係該受讓自張戴免之2500萬債權，足認張志賢 亦不否認實際並未於97年10月18日貸與戴正忠2500萬元， 則系爭抵押權並未有97年10月18日成立之2500萬元借貸債 權為其擔保債權，應可認定。
（二）戴正忠雖曾簽立發票日為97年12月21日，金額2500萬元之 本票，然張志賢就系爭支付命令於99年9月27日向彰化地 院提出之聲請狀記載：「請求之原因、事實及應發支付命 令之陳述：一、債務人戴正忠於民國九十七年十二月二十 一日向聲請人借款新台幣貳仟伍佰萬元整，經一再催索均 置之不理，立有本票乙紙為證。…」等語（見原審卷第12 頁、本票見彰化地院司促字卷），足認張志賢聲請核發系 爭支付命令之原因係為請求戴正忠給付其於97年12月21日 貸與戴正忠之2500萬元消費借貸債權，該同額本票僅係供 佐證之用。系爭支付命令所載2500萬元雖與系爭抵押權擔 保之債權金額相同，但系爭抵押權所擔保債權之發生日期 97年10月18日，與系爭支付命令債權之發生日期97年12月 21日既有不同，自無從認定兩者為同一債權。再者，戴正 忠嗣就系爭支付命令提起再審之訴，經彰化地院於105年2 月5日以104年度重再字第2號判決「本院民國99年度司促 字第15066號確定支付命令應予廢棄。上開廢棄部分，再 審被告（張志賢）之訴駁回」確定，有該再審判決及本院 函文可稽（詳本院卷63至68頁），則系爭抵押權自無可能 以系爭支付命令所載張志賢對戴正忠之2500萬元借款債權 為擔保債權，亦堪認定。
（三）張志賢雖辯稱：伊母張戴免於90年間對戴正忠有300萬元 之借款債權，戴正忠復於91年9月9日將張戴免貸得之2200 萬元轉存至其個人帳戶使用，事後張戴免與戴正忠約定， 將該2200萬元準作借貸，故張戴免對戴正忠有2500萬元借 款債權存在。嗣張戴免將其對戴正忠2500萬元借款債權讓 與張志賢，並委請許富於97年10月16日代擬債權讓與通知 書，戴正忠於受債權讓與之通知後，即以系爭不動產設定 系爭抵押權擔保，並簽發系爭本票云云。關於張戴免於90 年間曾向北斗鎮農會借款2220萬元，其中1000萬元交予被 告戴正忠，嗣戴正忠償還700萬元，另91年間張戴免以其 女張錦曲之名義再向北斗鎮農會申請抵押貸款2200萬元， 亦交付被告戴正忠使用等情，固為兩造所不爭執（本院前 審卷一第63頁），惟戴正忠始終否認積欠張戴免2500萬元 ，亦否認張戴免曾將2500萬元債權讓與張志賢。經審酌戴 正忠於前案分配表異議之訴已主張張戴免係以不具名投資
方式投資伊向北斗鎮公所標得土地，並非係借款2500萬元 予伊，該標得土地已經興建為一棟12層之大樓，大樓一、 二樓部分伊有持分20分之4，嗣於96年7月19日張戴免要求 伊登記20分之1給張錦曲等語（見彰化地院100年度訴字第 1066號卷124頁言詞辯論筆錄），而依據前案分配表異議 之訴卷內彰化縣土地建物異動清冊，可知戴正忠確曾於96 年7月18日將其所投資興建中華商業大樓之持分20分之4中 ，移轉20分之1予張錦曲（見本院101年度上易字第194號 卷71、72頁），足見戴正忠所稱張戴免以向北斗鎮農會借 款2200萬元，作為投資上開中華商業大樓，並以張錦曲名 義取得上開投資之回報，尚非無據，則張志賢主張伊母張 戴免對於戴正忠有2500萬元借款債權云云，是否實在，已 非無疑。再者，苟張戴免確曾委請許富於97年10月16日代 擬對於戴正忠之2500萬元債權讓與通知書，則張志賢於前 案分配表異議之訴中，要無可能就此重要之證據略而不提 ，然張志賢於前案分配表異議之訴中，為證明已受讓張戴 免對戴正忠之2500萬元債權，僅以聲請詢問證人卓裕生、 許富為證據方法，竟未提出任何書面字據為憑（見本院 101年度上易字第194號判決第11頁），則戴正忠指摘張志 賢於本件原審所提出許富代擬之債權讓與通知書（原審卷 第71頁）係事後杜撰，尚非無憑，是張志賢所提出該債權 讓與通知書難認為真實。再者，證人許富於原審先證稱： 「我在寫通知書當天有問張戴免，戴正忠是否知道你要讓 與這件事，張戴免說有告訴戴正忠，戴正忠知道。故拜託 我保管這張通知書，所以伊沒有寄給戴正忠」等語（原審 卷第105頁），然嗣又證稱：「在98的時間，時間點我不 記得，張戴免、張志賢一起到我家來，張戴免就拜託我， 叫戴正忠到我家來，催討他2500萬元的錢，…戴正忠到我 家的時候，…張戴免說這2500萬元已經讓給張志賢了，還 問戴正忠要如何處還。」云云（原審卷第226頁反面、227 頁），就有關張戴免或張志賢究係何時將債權讓與之事實 通知戴正忠，先後證述歧異，益見張志賢所謂自張戴免受 讓2500萬元債權乙節，並非實在。故張志賢主張張戴免將 其對戴正忠2500萬元借款債權讓與伊，戴正忠於受債權讓 與之通知後，即以系爭不動產設定系爭抵押權擔保云云， 亦無可採信。
（四）依據前述，被上訴人主張系爭抵押權實際並未有登記謄本 所載之2500萬元擔保債權存在，堪信實在，則被上訴人請 求確認張志賢對戴正忠之系爭抵押債權不存在，尚非無據 ，應予准許。又按普通抵押權為典型的擔保物權，係依存
於所擔保之特定債權而存在，即抵押權之成立，應以所擔 保之債權存在為前提，債權若不存在，抵押權即不成立， 故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，此即抵押權成 立上之從屬性。系爭抵押債權既不存在，則系爭抵押權自 屬無效，且該抵押權登記之存在對於戴正忠就系爭不動產 所有權自有妨礙，惟戴正忠怠於請求張志賢塗銷系爭抵押 權登記，致妨礙被上訴人債權之行使，則被上訴人依據民 法第242條、第767條第1項中段之規定，代位訴請張志賢 將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦有理由，應予准許。六、綜上所述，被上訴人本於戴正忠債權人之法律地位，代位戴 正忠請求張志賢塗銷系爭抵押權設定登記，自屬正當，應予 准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回上訴。又上訴人變更聲明請求確認張志賢對戴正忠之系爭 抵押債權不存在，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第三 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人變更之訴 為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第 第3項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 莊嘉蕙
法 官 杭起鶴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
附表一：土地部分
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ 權 利 │
│號├───┬─────┬───┬────┤ │（平方│ │
│ │縣 市 │ 鄉鎮市區 │ 段 │ 地號 │目│公尺）│ 範 圍 │
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│1 │彰化縣│ 北斗鎮 │ 螺陽 │ 170 │田│ 1787 │ 全 │
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│2 │彰化縣│ 北斗鎮 │ 螺陽 │ 170-1 │田│ 6 │ 全 │
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│3 │彰化縣│ 北斗鎮 │ 光復 │ 1882 │建│ 463 │ 650/60000│
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附表二：建物部分
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│編│ 建號 │ 基地坐落 │ 建物門牌 │ 建物總面積 │ 權利 │
│號│ │ │ │（平方公尺）│ 範圍 │
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│ │ │彰化縣北斗鎮│彰化縣北斗│ │ │
│1 │ 1213 │光復段1882地│鎮中華路15│ 320.39 │ 2/20 │
│ │ │號 │0號1樓 │ │ │
├─┼───┼──────┼─────┼──────┼───┤
│ │ │彰化縣北斗鎮│彰化縣北斗│ │ │
│2 │ 1214 │光復段1882地│鎮中華路15│ 267.80 │ 2/20 │
│ │ │號 │0號2樓 │ │ │
├─┼───┼──────┼─────┼──────┼───┤
│ │ │彰化縣北斗鎮│彰化縣北斗│ │ │
│3 │ 1218 │光復段1882地│鎮中華路15│ 305.53 │ 1/2 │
│ │ │號 │0號6樓 │ │ │
├─┼───┼──────┼─────┼──────┼───┤
│ │ │彰化縣北斗鎮│彰化縣北斗│ │ │
│4 │ 1223 │光復段1882地│鎮中華路15│ 305.53 │ 1/2 │
│ │ │號 │0號11樓 │ │ │
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