臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2183號
上 訴 人
即 被 告 盧詩凱
王寶童
上 一 人
選任辯護人 吳佳原律師
上列上訴人等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年
度訴字第487號中華民國107年8月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1755號、第1757號、第5231
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧詩凱部分撤銷。
盧詩凱三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、郭敬楷（綽號「阿信」、「島信」，經原審判決有罪確定） 、盧詩凱（綽號「滷蛋」）2人因無固定職業，於民國106年 4月底，得知真實姓名年籍不詳綽號「馬哥」之成年男子在 高雄市某處主持3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性 及牟利性之結構性組織之詐欺集團（下稱「馬哥」電信機房 ），該電信機房實施詐術之手段為：由機房成員假冒大陸地 區檢警人員，使用IPHONE手機中之Bria網路電話應用軟體， 撥打電話給大陸地區不特定民眾，佯稱涉入刑案，需將款項 匯入指定之金融機構帳戶，方能免除刑責云云。郭敬楷、盧 詩凱即基於參與犯罪組織及與「馬哥」共同意圖為自己不法 之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，參與 該電信機房，負責於機房內撥打詐騙電話予大陸地區不特定 民眾，並於106年5月14日起至同年月17日間，以上開詐欺手 段詐騙大陸地區民眾，惟均未能得逞，因而共同詐欺取財未 遂。
二、王寶童為圖謀暴利，基於發起犯罪組織及意圖為自己不法所 有之加重詐欺取財犯意，於106年6月初，發起3人以上，以 實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織（下稱 王寶童電信機房）。其先透過不詳管道購買來源不明亦不知 真偽之大陸地區人民個人資料（包括姓名、身分證號碼、地 址、電話）、詐欺講稿、網路電話軟體設定資料，並以自宅 即臺中市○區○○○路000號00樓之0作為據點。再由劉育宏 （綽號「捲毛」，已經原審判決有罪確定）基於幫助加重詐
欺取財之犯意，協助王寶童進行網路電話軟體Bria之設定， 並以新臺幣3,600元之代價，販售具有上網功能之人頭電話 卡予王寶童（含門號0000000000號、0000000000、00000000 00號SIM卡），用以作為該電信機房撥打電話實施詐術之工 具。該電信機房實施詐術之手段為：由機房成員假冒大陸地 區警察或銀行人員，使用IPHONE手機中之Bria網路電話應用 軟體，撥打電話給上開購得資料之大陸地區民眾，佯稱其資 料遭盜用，涉及刑案，需匯款至指定之金融機構帳戶云云， 待大陸地區民眾受騙匯款，王寶童再與其他犯罪集團合作， 透過地下匯兌等不法管道收取贓款。王寶童另允諾提供報酬 ，招募郭敬楷參與其所發起之犯罪組織即上開電信機房，郭 敬楷並基於招募他人加入犯罪組織之犯意，招募盧詩凱參與 該犯罪組織。郭敬楷及盧詩凱即基於參與犯罪組織及與王寶 童共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取 財罪之犯意聯絡，參與該電信機房，負責於機房內撥打詐騙 電話，並自106年6月初至同年7月20日止，以上開詐欺手段 詐騙大陸地區民眾，惟均未能得逞，因而共同詐欺取財未遂 。直至106年7月21日，因盧詩凱前往大陸地區工作，王寶童 電信機房遂停止運作。
三、嗣因警方於106年6月21日接獲大陸地區人民白麗碧報案表示 於106年5月14日至同年月23日遭詐騙匯款約人民幣130萬8,0 00元至人頭帳戶，經調查後，發現該案犯罪行為人曾使用行 動電話門號0000000000號及0000000000號上網登入網路銀行 提領白麗碧匯入人頭帳戶之款項，而上開門號又於106年6月 至8月間曾經搭配附表編號3、4所示行動電話機具使用，盧 詩凱與王寶童分別於106年6月2日、7月20日、8月20日儲值 門號0000000000號電信費用，該門號0000000000號則曾經搭 配附表編號3、4所示行動電話機具使用，經循線追查並交叉 比對上開門號及行動電話機具使用（依IMEI序號比對）情形 後，於107年1月3日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至臺 中市○區○○○路000號00樓之0王寶童住處執行搜索，並扣 得如附表編號1、2、3、4所示之物，及至臺中市○○區○○ 路00○0號郭敬楷住處執行搜索，並扣得如附表編號5所示之 物（門號0000000000號SIM卡），始悉上情。四、本案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警 察局偵查第九大隊、臺中市政府警察局第二分局偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合 第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第 159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告盧詩凱、王 寶童就自己以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，且上開被告等人或被告王寶 童辯護人於原審及本院依法調查上開證據之過程中，均已明 瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情事，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，於本院準備 程序並均同意具有證據能力（見本院卷第155頁），本院審 酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作 為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。二、卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷 ，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有 別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既 無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應 具有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）盧詩凱、王寶童對於上開犯 罪事實，迭自偵查、原審及本院審理期間均自白不諱，核與 同案被告郭敬楷、劉育宏於偵查、原審審理期間所述均互核 相符，復有內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄暨扣押 物品目錄表各2份、搜索現場蒐證照片及扣案物照片、被告 王寶童於106年8月20日前往電信門市儲值行動電話門號0000
000000號電信費之影像畫面、如附表編號1所示筆記型電腦 內檔案列印資料（詐騙講稿、大陸地區人民個人資料、登入 被告王寶童所用google drive雲端硬碟列印之大陸地區假公 文及詐騙講稿）、如附表編號1所示筆記型電腦之網路語音 電話軟體設定檔、網路語音電話軟體使用教學、如附表編號 4所示手機內之網路語音電話軟體設定畫面、警方勘驗附表 編號5所示行動電話之微信通訊軟體記錄及影像檔、警方勘 驗附表編號1所示筆記型電腦所製作之報告、於同案被告郭 敬楷住處扣得桌上型電腦所列印之詐騙講稿及大陸地區金融 機構帳戶操作方式、被告盧詩凱於106年6月2日、7月20日前 往電信門市儲值門號0000000000號電信費之影像畫面、被告 盧詩凱之入出境資料等存卷（見警卷第67、70至74、76、80 至84、100至154、156至174頁；107偵1757卷第33頁；106他 5999卷第9至10頁；107偵1755卷第55至59頁；107聲拘27卷 第5頁反面）可參，而由被害人白麗碧所稱遭騙轉出帳號網 路銀行登錄紀錄，第一層轉帳時所登錄網路銀行之IP位址係 對應臺灣之0000000000、0000000000等門號，而上開門號曾 搭配附表編號3、4所示行動電話機具，此有門號0000000000 號通聯紀錄（自106年5月22日起至7月12日止，見警卷第229 頁）、門號0000000000號通聯紀錄（自106年5月22日起至7 月11日止，見警卷第230頁）、臺灣大哥大資料查詢（關於 門號0000000000號自106年6月9日起至12月2日止通聯紀錄） 在卷可參，而被告盧詩凱於106年6月2日、7月20日、王寶童 於106年8月20月所儲值之門號0000000000號電信費用，該門 號於106年6月至8月間確實曾搭配附表編號3、4所示行動電 話機具使用，亦有臺中市政府警察局第二分局108年1月30日 中市警二分偵字第1080001177號函文及隨函檢附臺灣大哥大 股份有限公司0000000000門號通話查詢資料在卷（見本院卷 第169至178頁）可按，此外，復有如附表所示之物扣案可資 佐證，足認被告盧詩凱、王寶童本案所為自白均與事實相符 ，堪可採信。
二、本案事證業臻明確，上開被告犯行均堪認定，應予依法論科 。
參、新舊法之比較適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項前段定有明文。查被告盧詩凱、同案被告郭敬楷參 與「馬哥」電信機房之時間係在106年4月底至5月；被告王 寶童發起成立電信機房及被告盧詩凱、同案被告郭敬楷參與 該機房之時間均在106年6月初，均據渠等供述明確。而於上
開被告行為後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修 正公布，並於同年月5日施行，修正前組織犯罪防制條例第2 條原規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之 刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項 有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要。」修正後改為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上 ，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年 有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性 組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成 ，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或 分工明確為必要。」將「所組成具有持續性『及』牟利性之 有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之 有結構性組織」，將犯罪組織之定義放寬，是於上開被告行 為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利 被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告王寶童、 盧詩凱等人行為時法即修正前組織犯罪防制條例有關「犯罪 組織」定義之規定。惟就該條例第3條第1項、第3項於被告 王寶童及盧詩凱本案行為後均未經修正，自不生新舊法比較 之問題，合先敘明。
肆、論罪科刑部分
一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社
會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（ 最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。又刑法 第55條所謂從一重處斷，係指從一重罪處斷，意即就所觸犯 之數罪中，擇其法定刑最重之一罪予以處罰，不再論以輕罪 。而法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安 處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而 適用之，不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院87年度 台上字第3152號判決意旨參照）。
二、犯罪事實一部分
㈠核被告盧詩凱就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、 第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪。 ㈡公訴意旨雖認被告盧詩凱就犯罪事實一部分，於機房營運期 間至少詐欺1名大陸地區民眾並得手人民幣1元，故涉犯刑法 第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財既遂罪嫌。惟查：公 訴意旨認被告盧詩凱於參與「馬哥」電信機房於營運期間曾 詐欺得手，無非係以依該機房存續期間及參與人數等一切情 形綜合判斷，若謂並未得手顯然違背經驗法則（所謂賠本生 意沒人做），故採最有利被告之方式認定詐欺1名大陸地區 民眾並得手人民幣1元云云。顯未就被告盧詩凱、與同案被 告郭敬楷或「馬哥」等人所為詐欺行為確有被害人受騙匯款 乙事為任何舉證，且遍閱卷內並查無任何大陸地區民眾被害 ，至被告盧詩凱雖迭自原審、本院審理期間均表示願意認罪 （見原審卷第119頁反面、171頁；本院卷第150頁），同案 被告郭敬楷亦證述確實有詐騙被害人得手（見107偵5231卷 第54頁；原審卷第28頁反面、119頁反面、171頁），惟「被 告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第 156條第1項、第2項定有明文。被告盧詩凱與共犯即同案被 告郭敬楷雖均自白此部分犯罪，然查無任何事證足以補強被 告或共犯之自白，自難率以被告或共犯郭敬楷之自白，遽為 其等詐欺取財既遂罪之不利認定。是本案充其量僅能證明被
告盧詩凱、同案被告郭敬楷有共同參與「馬哥」為首之詐欺 集團，惟尚無從證明其等業已詐欺大陸地區民眾得逞，僅能 認定未遂罪，公訴意旨認應依加重詐欺取財既遂罪論處，顯 屬有誤。惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之 變更而言，此部分僅係行為態樣既遂或未遂之分，無庸引用 刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字 第3805號判決意旨參照），附此敘明。
㈢被告盧詩凱與同案被告郭敬楷、「馬哥」就犯罪事實一所示 加重詐欺取財未遂罪犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈣被告盧詩凱於參與「馬哥」電信機房之犯罪組織期間所為3 人以上共同犯詐欺取財未遂罪之行為，係同時觸犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪與刑法加重詐欺取 財未遂罪。而衡諸渠參與犯罪組織之目的，既為3人以上對 被害人施用詐術取財，應具有行為局部之同一性，在法律上 應評價為一行為較為合理，認係一行為觸數罪名之想像競合 犯，應依刑法第55條前段規定，就被告盧詩凱所犯前開2罪 部分從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以 上共同犯詐欺取財未遂罪。
㈤被告盧詩凱所犯犯罪事實一所示加重詐欺取財未遂犯行，因 無證據證明確有被害人受騙匯款，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，減輕其刑。
三、犯罪事實二部分
㈠核被告王寶童就犯罪事實二所為，係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項前段之發起犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、 第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪。被告盧詩凱 參與被告王寶童電信機房並以犯罪事實二所示之手法施行詐 術，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織 罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同犯詐 欺取財未遂罪。
㈡被告王寶童招募同案被告郭敬楷加入其所發起之犯罪組織之 低度行為，為其發起犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪 。公訴意旨認被告王寶童部分應論以組織犯罪防制條例第4 條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，尚有未洽。 ㈢公訴意旨雖以：被告王寶童、盧詩凱與同案被告郭敬楷於機 房營運期間至少詐欺1名大陸地區民眾並得手人民幣1元，而 認應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺 取財既遂罪。惟查：公訴意旨認被告王寶童電信機房於營運 期間曾詐欺得手，無非係以依該機房存續期間及參與人數等 一切情形綜合判斷，若謂並未得手顯然違背經驗法則（所謂
賠本生意沒人做），故採最有利被告之方式認定詐欺1名大 陸地區民眾並得手人民幣1元云云。顯未就被告盧詩凱、王 寶童及同案被告郭敬楷等人所為詐欺行為確有被害人受騙匯 款乙事為任何舉證，而被告盧詩凱迭自警偵訊及原審、本院 審理期間均否認在從事犯罪事實二所示期間有詐騙得手，至 被告王寶童於警詢、原審及本院亦均否認此段期間有詐騙得 手，雖同案被告郭敬楷於107年1月3日警詢中曾供稱：我從 事詐騙期間獲利約新臺幣5、6萬元，係由被告王寶童將獲利 交給我等語（見警卷第22頁反面），並於同日偵訊中供稱： 印象中有一件詐騙大陸地區人民得手人民幣8,000元，我分 得1％，被告盧詩凱分得0.07％，其餘歸被告王寶童等語（ 見107偵1755卷第147頁），同日羈押訊問時則坦承有詐騙大 陸地區人民得手人民幣8,000元（見107聲羈5卷第29頁）。 惟其嗣後於偵查中供稱：我之前稱得手人民幣8,000元部分 不是參與被告王寶童電信機房的，是其他機房的，當時因為 宿醉，才把兩間機房搞混了等語（見107偵5231卷第54頁） ，於原審審理中亦均供稱上情，而被告王寶童於偵查及原審 法院羈押訊問時亦表示有詐騙得手人民幣8,000元，對於郭 敬楷說有得手人民幣8,000元的話，他說有就有（見107偵 5231卷第146頁；107聲羈5卷第11頁），惟嗣又改供稱並未 得手，則同案被告郭敬楷、被告王寶童就參與被告王寶童電 信機房期間究竟有無詐欺得手，前後所述已有不一，被告盧 詩凱亦始終否認於該電信機房成立期間曾詐騙成功得手，遍 查卷內亦無任何積極證據足資證明渠等於著手詐欺後確有詐 欺取財既遂之犯行，單憑被告王寶童、共犯即同案被告郭敬 楷前後不一致之自白，在無其他積極證據足以補強其等自白 之情況下，自無從論以加重詐欺取財既遂罪，僅能認定止於 未遂，公訴意旨認應依加重詐欺取財既遂罪論處，顯屬有誤 。惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而 言，此部分僅係行為態樣既遂或未遂之分，無庸引用刑事訴 訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805 號判決意旨參照），附此敘明。
㈣被告王寶童、盧詩凱與同案被告郭敬楷就犯罪事實二所示加 重詐欺取財未遂犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈤被告王寶童於發起電信機房之犯罪組織期間所為3人以上共 同犯詐欺取財未遂罪之行為，係同時觸犯組織犯罪防制條例 第3條第1項前段發起犯罪組織罪及刑法加重詐欺取財未遂罪 ；而被告盧詩凱於參與被告王寶童電信機房之犯罪組織期間 所為3人以上共同犯詐欺取財未遂罪之行為，亦係同時觸犯
組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪與刑法加 重詐欺取財未遂罪。而衡諸渠等發起、參與犯罪組織之目的 ，既為3人以上對被害人施用詐術取財，應具有行為局部之 同一性，在法律上應評價為一行為較為合理，認係一行為觸 數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，就被告王 寶童所犯前開2罪部分，從一重論以發起犯罪組織罪，就被 告盧詩凱所犯前開2罪部分，亦從一重論以刑法第339條之4 第2項、第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪。 ㈥被告王寶童於偵查中及審判中均自白發起詐欺集團犯罪組織 之事實，業如前述，爰依組織犯罪防制條例第8條第1項後段 規定減輕其刑。
㈦被告盧詩凱所犯犯罪事實二所示加重詐欺取財未遂犯行，因 無證據證明確有被害人受騙匯款，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，減輕其刑。至被告王寶童此次詐欺取財雖 未得逞，惟其已因從一重處斷適用組織犯罪防制條例第3條 第1項前段規定，自無從再適用加重詐欺取財未遂罪規定予 以減輕其刑，附此說明。
㈧不另為無罪之諭知部分
公訴意旨另以：被告王寶童、盧詩凱與同案被告郭敬楷共同 以被告王寶童透過不詳管道購買之大陸地區人民個人資料（ 包括姓名、身分證號碼、地址、電話）以遂行詐欺犯行，而 共同涉犯個人資料保護法第41條之違法利用個人資料罪嫌等 語。惟就上開被告取得之具體個別大陸地區人民個人資料為 何，及是否確為該大陸地區人民之個人資料等節均未為舉證 ，自無從使本院形成有罪之心證，本應為無罪之諭知，惟公 訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告盧詩凱、王寶童前揭論 罪科刑之加重詐欺取財未遂、發起犯罪組織罪等犯行分別有 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。四、被告盧詩凱就參與犯罪事實一部分「馬哥」電信機房之加重 詐欺取財未遂犯行，及參與犯罪事實二部分被告王寶童電信 機房之加重詐欺取財未遂犯行，犯意各別，行為之時空互殊 ，應予分論併罰。
伍、本院之判斷
一、上訴駁回部分（指王寶童部分）
㈠原審認被告王寶童部分犯罪事證均明確，適用組織犯罪防制 條例第3條第1項前段、第3項、第8條第1項後段、刑法第2條 第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第339條之4第 2項、第1項第2款、第55條（漏繕"前段"，應予補充即足） 、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審 酌「被告…王寶童無相關詐欺前科紀錄，…，有渠之臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可按，且正值青年，…為高中肄 業，智識程度非低，且有工作能力，惟不思循正途賺取所需 ，為圖謀一己之私，…；被告王寶童發起設立詐欺電信機房 系統商機房，…，所造成之社會危害性甚大，亦嚴重損及我 國際形象，並參酌被告…王寶童參與機房之時間長短及分工 上之主從地位，及上開被告犯後均坦承犯行，犯後態度尚稱 良好」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，另就其 被訴共同涉犯個人資料保護法第41條部分不另為無罪之諭知 。暨其於原審辯護人之辯護意旨請求依刑法第59條酌減其刑 部分，認「審酌我國詐騙集團犯罪猖獗，已成為嚴重社會問 題，更為政府嚴格查緝對象，為眾所周知之事，被告王寶童 竟仍為貪圖不法利益，而發起出資成立本案詐欺電信機房集 團，所為嚴重影響社會治安，且其發起犯罪組織之犯行經依 組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑後，更無所謂科以減 刑後最低刑度猶嫌過重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之 適用，附此敘明。」及「被告王寶童因發起犯罪組織，而犯 組織犯罪防制條例第3條第l項前段之發起犯罪組織罪，應依 同條第3項規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工 作3年。」再認：「如附表所示之物均係被告王寶童所有供 其與同案被告郭敬楷、被告盧詩凱經營電信詐欺機房遂行詐 欺犯行所用之物，業據被告王寶童及同案被告郭敬楷供述明 確，並有如附表編號4所示手機內之網路語音電話軟體設定 畫面及警方勘驗附表編號1所示筆記型電腦所製作之報告等 在卷可參，爰並依刑法第38條第2項之規定，就如附表所示 之物，於被告王寶童犯行項下宣告沒收之。…其餘扣案物均 未供犯罪使用，…，且別無積極證據足認為係供本案犯罪或 因犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收」經核所為認事用法均 無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告王寶童上訴意旨以：我本案並未有犯罪所得，卻判我刑 期及3年強制工作，實屬過重等語，指摘原判決關於其部分 不當，其辯護人並以組織犯罪防制條例第3條第3項規定不分 情節一律宣告刑前強制工作，有違比例原則，且經最高法院 聲請釋憲等語，資為辯護。然按刑罰之量定，屬法院自由裁 量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀 ，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之 刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法 院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第66
96號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446 號判決意旨參照）。查，被告王寶童所犯組織犯罪防制條例 第3條第1項之發起犯罪組織罪，法定本刑為3年以上10年以 下有期徒刑之罪，被告王寶童符合同條例第8條第1項後段之 偵查中及審判中均自白犯罪之規定，依法減輕其刑（其刑度 為有期徒刑1年6月至9年11月不等），則原審審酌上開㈠之 一切情狀，及被告王寶童發起詐欺集團之犯罪組織，對社會 治安之危害性等，僅量處其有期徒刑1年10月，業已屬極偏 低度之量刑。再者，組織犯罪防制條例第3條第3項復已明文 「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作，其期間為3年。」則被告王寶童發起本件詐欺集團之 犯罪組織，其情節本較參與犯罪組織為重，依法本即應接受 刑前強制工作，至本案雖無法證明被告王寶童詐欺得逞，或 如被告王寶童所供其並未因本案而獲有任何利潤，因而停止 機房之運作，然依現場查扣之如附表編號1所示筆記型電腦 ，內存詐騙講稿、大陸地區人民個人資料、大陸地區假公文 及詐騙講稿，及其網路語音電話軟體設定檔、網路語音電話 軟體使用教學、如附表編號4所示手機內之網路語音電話軟 體設定畫面、警方勘驗附表編號5所示行動電話之微信通訊 軟體記錄及影像檔、警方勘驗附表編號1所示筆記型電腦所 製作之報告、於同案被告郭敬楷住處扣得桌上型電腦所列印 之詐騙講稿及大陸地區金融機構帳戶操作方式等，均堪認被 告王寶童所籌組者乃一分工細膩、集眾人之力配合完成之犯 罪結構，實有加以遏阻之必要，故參酌刑法第90條對於有犯 罪之習慣或以犯罪為常業者併宣告保安處分之法例，明定參 加犯罪組織者，除判刑外，同時並應宣告保安處分，以收刑 事懲處及保安教化、授習技藝之雙重效果，以有效遏阻組織 犯罪（組織犯罪防制條例第3條立法理由參照），被告王寶 童為本案詐欺集團之首謀發起者，非僅參與犯罪組織而已， 自無其辯護人所指一律宣告刑前強制工作，有違比例原則之 情形（再者，雖有就組織犯罪防制條例第3條第3項規定聲請 釋憲者，亦係因認參與犯罪組織者，如不分情節輕重，一律 宣告刑前強制工作，始有此一疑義，至於具備發起犯罪組織 身分者，則本不在此範圍）。是以，被告王寶童及其辯護人 以原審宣告刑前強制工作，甚屬過重一節，為無理由，其上 訴應予駁回。
二、撤銷改判部分（被告盧詩凱部分）
㈠原審認被告盧詩凱部分犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟被告盧詩凱就犯罪事實一部分僅該當加重詐欺取 財未遂罪，原審認定為既遂，即有未洽；暨就犯罪事實二部
分，附表所示之物固均為被告王寶童所有供其集團成員詐欺 所用之物，然均為被告王寶童所有，被告郭敬楷並享有附表 編號5之使用權而已，被告盧詩凱均未享有附表所示之物之 所有權及事實上處分權，依法即不得對其宣告沒收，原審未 細就被告盧詩凱所有權與事實上處分權之有無，一併對其宣 告沒收，亦有未洽。被告盧詩凱上訴意旨以犯罪事實一部分 請求從輕量刑，指摘原判決該部分為不當，為有理由，就犯 罪事實二部分請求從輕量刑，指摘原判決該部分為不當，惟 本院認被告盧詩凱係第2次參與詐欺集團及犯罪組織，情節 尤較第1次犯行為重，其請求從輕量刑，指摘原判決此部分 不當，雖為無理由，惟原審判決此部分既有上開可議之處， 自仍屬無可維持，應由本院將原判決關於盧詩凱部分予以撤 銷改判，原所定應執行刑部分亦失所附麗，併予撤銷。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告盧詩凱年輕力盛，體無 殘缺，不思循正當管道賺錢謀生，反而參加詐欺集團先後共 2次，所造成之社會危害性甚大，亦嚴重損及我國際形象， 幸尚未有被害民眾受騙，損害不致擴大，暨考以其係高職畢 業，案發時職業工，現從事司機，家庭經濟狀況小康（見警 卷第36頁受詢問人調查筆錄記載）等智識程度、社經地位， 犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就宣付有期徒刑6月部分諭知如易科罰金之 折算標準。
㈢沒收部分
⒈按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。」刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。而共 同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收 之明文，而「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中 責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪 係屬兩事，不得混為一談。從而，除有其他特別規定者外， 犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時 ，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無 共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最 高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照，同院26年滬 上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、 65年度第5次刑庭庭推總會議決議（二）所採共同正犯罪刑 項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107年7月17 日第5次刑事庭會議（一）（二）決議不再援用或不再供參 考）。查，附表編號1至5所示之物均係被告王寶童所有提供
詐欺集團成員所用之物，於集團停止運作結束後同案被告郭 敬楷並繼續使用附表編號5所示門號，搭配之手機則係同案 被告郭敬楷自行購買使用等情，已經被告王寶童、同案被告 郭敬楷供述明確（見警卷第20頁；本院卷第220頁），足見 附表所示之物均為被告王寶童所有，被告盧詩凱並無所有權 ，事實上亦非由其使用，亦無處分權，縱附表所示之物曾供 被告盧詩凱參與犯罪使用，亦不能對其宣告沒收。至其餘扣 案物品均與本案無關，亦均不得予以宣告沒收。 ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。被告盧詩凱供稱尚未取得任何報酬或有任何利得， 於卷內亦無任何積極證據足認被告盧詩凱確實已有取得不法 所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第25條第2項、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。