臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1855號
上 訴 人
即 被 告 康隆盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院107年度訴字第288號中華民國107年9月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第856號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、康隆盛前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法 院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而於89 年 6月13日執行完畢出所（並改以另案受刑人身分入監執行 ），且經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第 689 號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢 5年內 之91年間，再因施用毒品案件，再經經臺灣苗栗地方法院裁 定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁 定入戒治處所施以強制戒治，徒刑部分則經同法院以91年度 訴字第 317號判決判處有期徒刑10月確定。詎其不知戒絕， 基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年1月24日上午9時5 分許即為警通知採尿時起回溯26小時內之某時（不含公權力 拘束期間），在其位於苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○街00號 之住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。 嗣於107年1月24日上午9時5分許，警方因另案偵辦張義忠、 蔡雅芳販賣毒品案件（由臺灣臺中地方檢察署檢察官另案偵 辦），而通知康隆盛至警局應訊說明，並徵得其同意後採集 尿液送驗結果，確呈現嗎啡陽性反應，而查獲上情。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣苗栗地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公 訴人、上訴人即被告康隆盛（下稱被告）爭執其證據能力， 且檢察官於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第 69- 70、84頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告於檢察事務官詢問、原審及本院準 備程序時坦承在卷（見毒偵卷第47頁反面、原審卷第36、55 頁、本院卷第69頁），並有臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書 、臺中市政府警察局勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警 察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（見毒偵 卷第36-39 頁），足認被告之自白與事實相符。又按施用第 一級毒品、第二級毒品均為犯罪毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項定有處罰明文，故施用第一級毒品及第二級毒品 者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一 定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以 觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於 92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第 23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年 內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯 」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審 理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強 制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至 於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯 」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用
毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」 規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之 規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以 後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年 度第 5次刑事庭會議決議參照）。申言之，倘被告於五年內 已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，則其第 3次及 第 3次以後之施用毒品犯行，均應逕予追訴處罰（最高法院 97年度台非字第 540號判決要旨參照）。查被告前於89年間 因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒， 因無繼續施用毒品之傾向，於89年 6月13日執行完畢出所（ 改以受刑人身分另案入監執行），且經臺灣苗栗地方檢察署 檢察官以89年度毒偵字第689 號不起訴處分確定；又於前揭 觀察、勒戒執行完畢 5年內之91年間，再因施用毒品案件， 再經經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施 用毒品之傾向，經同法院裁定入戒治處所施以強制戒治，徒 刑部分則經同法院以91年度訴字第317 號判決判處有期徒刑 10月確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表可參， 是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內已再犯施用 毒品案件經判刑確定，本件施用毒品犯行自應逕予起訴論處 ，訴追條件業已具備，亦屬無疑。本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告就其施用毒品前持有第一級毒品之低度行 為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被 告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣苗栗地方法 院以103年度訴字第188號、第507號判決各判處有期徒刑1年 2月、1年3月確定，上開案件經接續執行，甫於105年12月 1 日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其 刑。
三、原審以被告事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告有施 用毒品之前科（累犯部分不予重複評價），仍不知戒除，再 犯本案施用毒品案件，其行為實不可取，惟慮及其犯後坦承
犯行，態度良好，其所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他 人；復考量被告於本院審理自承國中肄業之智識程度、目前 在家裡賣菜及水果、家裡剩下父母親、弟弟目前在監、弟弟 的女兒需要幫忙扶養之生活狀況（見原審卷第55頁）等一切 情狀，量處有期徒刑1年4月；並說明被告施用第一級毒品海 洛因所使用之針筒，為供被告上開犯罪所用之物，惟未扣案 ，且據被告供稱：針筒施用完就丟了等語（見本院卷第36頁 ），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他 依法應沒收之物，而不予宣告沒收，經核認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適。被告提起上訴雖以：本件與伊同時到警局 說明而後採尿的朋友陳孟元及綽號「阿弟」之人，均獲緩起 訴處分，其竟遭量處重刑，顯違比例原則等語，然刑事訴訟 法第 253條之1第1項、第253條之2之規定，檢察官就毒品初 犯者，除可向法院聲請觀察、勒戒外，可職權為附命完成戒 癮治療之緩起訴處分，乃就戒癮治療處遇之雙軌制，故而檢 察官是否為上開附命戒癮之緩起訴處分，乃檢察官處分權之 裁量，被告或法院本均無從置喙，況本件被告依前揭施用毒 品之素行，依法即予以訴追處罰，檢察官已無裁量權；復斟 酌前已多次經法院論罪科刑，仍未能徹底戒絕毒癮，難認有 悔悟之心，自不宜過度輕縱；再施用第一級毒品之法定刑度 為「6月以上5年以下有期徒刑」，是原審依法經依累犯規定 加重後（依大法官釋字第 775號解釋意旨，經核原審就累犯 規定予以加重其刑，並未違反比例原則，附此敘明），於法 定刑度內量處上開之刑，洵屬妥適，亦無違反公平正義之情 ，被告所執前詞要無可採，其上訴無理由，應予駁回。叁、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告經本院合 法傳喚，且無在監在所等情形，此有本院送達證書、個人基 本資料查詢結果及臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷 可參（見本院卷第75、87、89頁），顯無正當理由不到庭， 本院爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
〈附錄論罪科刑條文〉
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。