臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1780號
上 訴 人
即 被 告 劉顯彰
選任辯護人 陳如梅律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院 107年度訴字第1071號中華民國107年8月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署 107年度偵字第7687號、第7758號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉顯彰明知氯甲基卡西酮、甲苯甲胺戊酮、氯乙基卡西酮、 甲苯乙基胺戊酮（上開成分以下略稱氯甲基卡西酮等），屬 毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第三級毒品， 未經許可，不得販賣，竟基於販賣氯甲基卡西酮等第三級毒 品之犯意，於民國107年3月3日，以其所有APPLE手機內下載 之「微信」通訊軟體，使用「小瘋」之暱稱，在「中部支援 版」群組內，張貼「臺中地區有感酒能吃能睡需要的私」等 暗示販賣氯甲基卡西酮等第三級毒品之廣告內容，吸引有需 求之施用者與之接觸，而向不特定買家兜售氯甲基卡西酮等 第三級毒品，欲藉以牟利。適警方執行網路巡邏加入該聊天 群組而發現上情，遂喬裝欲向劉顯彰購買氯甲基卡西酮等第 三級毒品之買家，先傳送「價錢漂亮嗎」、「可以送嗎」等 訊息，劉顯彰亦回傳「一包500」、「買10送1」等訊息，與 喬裝買家之員警談妥購買1包以新臺幣（下同）500元之價格 ，出售20包之氯甲基卡西酮等第三級毒品後，雙方約定於同 年 3月11日下午5時許，在臺中市○○區○○路000號之「雲 平汽車旅館」進行毒品交易。嗣經劉顯彰騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機車至該旅館承租之202號房，著手進行交易 之際，警員旋即表明身分並當場加以逮捕，其販賣第三級毒 品之犯行始告未遂，並當場扣得其所有、含氯甲基卡西酮等 成分之第三級毒品72包（驗餘淨重合計 22.7668公克，無證 據證明已逾純質淨重20公克）、電子磅秤1臺、APPLE手機 1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公 訴人、上訴人即被告劉顯彰（下稱被告）及辯護人爭執其證 據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第15 5-158 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
貳、認定犯罪事實之證據及論罪：
一、上揭犯罪事實，訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵字第7687號卷第10-11、12-14、58-60 頁 、聲羈字第 193號卷第6-8頁、原審卷第10頁反面-11頁反面 、71、102頁反面-103頁、本院卷第162頁），且查： ㈠前揭被告所自白之犯行，並有偵查報告、微信群組「中部支 援版」訊息及暱稱「小瘋」對話紀錄、員警職務報告、臺中 市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場蒐證照片、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表現場蒐證照片、被告手機內微信對話及通聯紀 錄翻拍照片、車牌號碼000-000 號重型機車之車輛詳細資料 報表在卷可稽（見他卷第3-5頁、偵字第7687號卷第9、18-2 0、37-51頁），復有被告著手販賣之第三級毒品72包、毒品 電子磅秤1臺、APPLE手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1 張）扣案可佐。另扣案之第三級毒品72包，經衛生福利部草
屯療養院鑑定結果，認含有氯甲基卡西酮、甲苯甲胺戊酮、 氯乙基卡西酮、甲苯乙基胺戊酮等成分（驗餘淨重合計22.7 668 公克），亦有該院107年4月25日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書在卷可考（見偵字第7687號卷第68頁）。 ㈡次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察 權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第 3253號判決意旨參照）。經查，被告自承係以扣案之手機在 微信群組「中部支援版」上發送「臺中地區有感酒能吃能睡 需要的私」之訊息給手機內之群組名單，通知購毒者可以聯 繫被告購買氯甲基卡西酮等成分之第三級毒品，而「酒」的 意思是毒品咖啡包，「能吃能睡」是指喝了以後能吃能睡等 情明確，復有扣案手機擷取畫面照片在卷可佐（見偵字第76 87號卷第41頁）。適員警因查緝毒品，使用微信通訊軟體聯 絡，喬裝欲向被告購買毒品之買家，被告即自107年3月11日 日10時23分許起，以其前開微信與喬裝買家之員警聯繫，談 妥以每包 500元之價格出售20包氯甲基卡西酮等成分之第三 級毒品乙節，為被告坦認在卷，並有其與喬裝買家之員警在 微信中之對話紀錄在卷可稽（見偵字第7687號卷第41頁反面 -43頁）。再觀諸喬裝買家之員警與被告之對話： ┌───────────────────────────┐
│員警：「私」。被告：「貼圖（哈囉！）」。員警：「HI」 │
│、「價錢漂亮嗎? 」：被告「5 」。員警：「1 包500 」。 │
│被告：「恩恩」。員警：「多少以上還有優惠」。被告：「 │
│10」。員警：「10是送一還是更低價」。被告：「10送走1 │
│」。員警：「確定有感」、「我下禮拜朋友外縣市來，要 │
│motel 開趴，不能漏氣」。被告「ok」。員警：「可以送嗎? │
│」。被告：「你們有很大隻嗎」、「可以哦」。員警：「大隻│
│? 」。被告：「有很常在喝嗎」。員警：「算沒有」。被告：│
│「那會有感」、「我自己喝是都有感」。 │
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堪認被告顯然已預期與其聯繫者，應知悉其上揭訊息內容係 販賣第三級毒品之暗語，而待有意購買毒品者與其聯繫後， 伺機進行販賣第三級毒品。綜合被告刊登暗示提供毒品交易 訊息、員警收受上開訊息後聯繫被告、被告給予其優惠、表 示毒品施用有效果，並隨即與員警約定交易等各情觀之，被 告於刊登暗示提供毒品交易訊息時，業已存有販賣第三級毒 品以營利之犯意，且於107年3月11日即依約到場交易而著手 實行販賣行為，至為明確。故本案警方並未施以不法引誘， 被告始萌未曾存在之販毒意欲，僅係利用被告原有之犯意加 以誘捕，對於被告仍係出於販賣第三級毒品之本意，而至約 定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、 購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教 唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已 著手於販賣行為，縱因未能實際出售毒品，惟依前開說明， 被告仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。
㈢復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣第三級毒品 係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道 ，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第三級毒品任意交付 他人而冒遭查獲之風險。本件被告自承其販賣氯甲基卡西酮 等第三級毒品，每包均可從中獲利3、400元乙節（見原審卷 第11頁反面），則其主觀上確有營利之意圖，亦堪認定。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行， 洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及法定減刑事由之說明：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為意圖營利而販入，意圖營利而販 入並賣出，基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述、販賣罪之著手，至於之情形，則以另行起意
販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則視 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並 賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品 交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售， 或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣 未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨、102 年度台上字第1183號判決意旨參照）。本件員警喬裝買家向 被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告既有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往約定地點進行交易，被告即 已著手實施販毒之行為；惟喬裝買家之員警無買受毒品之意 思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與喬裝買家 之員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒 準備交付，但為警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正 完成買賣毒品之行為，故核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。 ㈡有關法定減刑事由適用與否：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又 所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自 動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑 （最高法院105 年度臺上字第1971號判決意旨參照）。是苟 被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。 查本案被告於偵審中均已自白本案販賣第三級毒品未遂犯行 ，依上揭說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來 源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該 毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違 反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用 上開規定減免其刑（最高法院 104年度臺上字第3381號判決 意旨參見）。查本案尚未有因被告供出其毒品來源因而查獲 其他正犯或共犯情形，有臺灣臺中地方檢察署107年6月15日 中檢宏誠 107偵7687字第1079045169號函、臺中市政府警察 局太平分局107年6月15日中市警太分偵字第1070021894號函 在卷可考（見原審卷第78、79頁），核與毒品危害防制條例 第17條第1 項規定不符，而無從援引該規定予以減輕其刑， 附此敘明。
⒊被告已著手實施販賣第三級毒品之構成要件行為，僅因喬裝 買家之員警並無實際購買第三級毒品之真意，而販賣第三級 毒品未遂，業如前述，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑減輕其刑。又被告上開所犯之罪，因有二種以上刑之 減輕，應依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。參、駁回上訴之論駁：
一、原審以被告所為事證明確，且：
㈠就罪刑部分，適用毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項、 第17條第2項及刑法第25條第2項等規定，並說明不得再適用 刑法第59條規定減刑之理由，復以行為人之責任為基礎（即 評價犯罪行為惡性及所造成損害），參考其陳述、前案紀錄 及戶籍紀錄等量刑資料（評價行為人之反社會性格與矯正可 能性），審酌：毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故 政府立法嚴禁販賣、持有毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾 濫之問題，被告持有扣案第三級毒品，廣傳訊息引誘可能之 買主以便販賣，若一旦販售成功，將致使施用毒品者沈迷於 毒癮而無法自拔之虞，致生危害於社會，殊值非難，倘若被 告未予適度嚴懲，實難收反應其自身不法罪責及預防效果。 兼衡其犯罪手段、情節，暨高職肄業、現從事臨時工，家庭 經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。 ㈡另就沒收部分，關於⑴本件扣案含有氯甲基卡西酮、甲苯甲 胺戊酮、氯乙基卡西酮、甲苯乙基胺戊酮等成分之第三級毒 品72包，屬違禁物，且為被告犯本案著手販賣第三級毒品犯 行所持有之第三級毒品，依前述說明，不問屬於犯人與否， 依刑法第38條第1 項予以宣告沒收（並說明包裝前開第三級 毒品之透明塑膠袋，因盛裝毒品，其上所留毒品殘渣，無論 依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，連同併予
宣告沒收；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，亦不再為沒收之 諭知）；⑵扣案之APPLE手機1支（含門號0000-000000號SIM 卡1張）、電子磅秤1臺，均係被告所有，分別為供本件販賣 第三級毒品之聯繫、分裝工具等情，業據被告供述在卷（見 原審卷第11頁），則均依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；⑶並敘明本案係販 賣未遂行為，自無犯罪所得之問題，無庸宣告沒收或追徵價 額。
二、經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適；被告 執原審判決量刑過重提起上訴，其辯護意旨則以：被告就違 反毒品危害防制條例犯行係屬初犯，且原審判決並未說明依 刑法第57條被告有何需從重量刑之事由，請求宣告有期徒刑 一年以上之刑期較符公平正義原則等語。惟按刑之量定，為 求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量 權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等 一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則， 使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本院查 政府管制毒品之立法目的，在防制毒品對社會之危害，維護 國民身心健康，而本件被告知悉第三級毒品危害人之身心健 康甚鉅，竟仍貪圖利益，以通訊軟體散布兜售之訊息，使現 今通訊軟體廣為普及之民情下，各年齡層之人均有可能接觸 而陷入施用毒品之惡習，其危害程度非輕，本不宜過度輕縱 ；另毒品危害防制條例關於販賣第三級毒品罪，其法定最低 度之自由刑為有期徒刑7年，是原審法院依刑法第25條第2項 、毒品危害防制條例第17條第2 項遞予減輕，並說明不得再 予適用刑法第59條酌減，復詳述其科刑所憑之依據（參前述 叄、一之㈠），綜合各節，所量處之刑度，並未違反公平正 義之情，被告所執原審判決量刑過重為由提起上訴，自無可 採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
〈附錄本案論罪科刑法條〉
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。