臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上更一字第50號
上 訴 人
即 被 告 高婷暄
許譯心
曹惠婷
楊恭綸 （原名：張健宏）
陳建發
張賢章
李志聰
胡凱棋
徐淨志
黃建弘
上10人共同
選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院
105 年度訴字第1546號中華民國106 年6 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第14025 號），提起
上訴，經判決後由最高法院發回更審（107 年度台上字第3581號
），本院判決如下：
主 文
原判決關於高婷暄、許譯心、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢 章、李志聰、胡凱棋、徐淨志、黃建弘部分（含沒收部分）暨 定應執行刑部分均撤銷。
高婷暄犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，應執行 有期徒刑貳年。
許譯心犯如附表二編號6 至39 所示各罪，各處如附表二編號6 至39所示之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。
曹惠婷犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，應執行 有期徒刑貳年。
楊恭綸犯如附表二所示各罪，均累犯，各處如附表二所示之刑 ，應執行有期徒刑貳年參月。
陳建發犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，應執行 有期徒刑貳年參月。
張賢章犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，應執行 有期徒刑貳年。
李志聰犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，應執行 有期徒刑貳年。
胡凱棋犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，應執行 有期徒刑貳年。
徐淨志犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，應執行 有期徒刑貳年壹月。
黃建弘犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，應執行 有期徒刑貳年。
高婷暄、許譯心、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰 、胡凱棋、徐淨志、黃建弘其餘被訴部分均無罪。 犯罪事實
一、緣真實姓名年籍不詳，綽號「龍哥」之成年男子，於104 年 10月初某日，承租位在馬來西亞No6 ,LorongDuta l,TamanD uta,50480 KualaLumpur 別墅做為跨境詐欺電信機房（俗稱 桶子）之運作所在地，並架設電話、電腦及網路等設備及負
責管理該詐欺機房之運作（即桶主）。另真實姓名年籍不詳 綽號「陳經理」之成年男子則負責在臺灣招募詐欺集團成員 高婷暄、許譯心、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志 聰、胡凱棋、王中平（上訴最高法院因不合法遭駁回確定） 、徐淨志、黃建弘、周尚翰（上訴最高法院因不合法遭駁回 確定）、張詠竣（前審判決後，未據上訴最高法院而確定） 、廖彥緯（經原審判處應執行有期徒刑2 年6 月，因未據上 訴而確定）、陳姿婷、林君平、曾琬婷、林家豪、陳俊吉、 羅建暉、陳泓宇、張加成（陳姿婷等8 人經原審通緝中）等 22人（下稱高婷暄等22人，本院審理範圍內之高婷暄等人綽 號如附表一所示），並為高婷暄等22人分批購買機票，先後 出境至上開詐欺機房（高婷暄等22人加入該詐欺集團之時間 詳如附表一），另至大陸地區召募大陸地區人士共22人，並 為該22人分批購買機票，先後出境至該詐欺機房。復由真實 姓名年籍不詳，綽號「明哥」之成年男子擔任詐欺機房內之 電腦手；真實姓名年籍不詳，綽號「小龍」之成年男子擔任 機房廚師，共同基於以網際網路作為傳播工具對公眾散布， 三人以上共犯詐欺取財之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有 ，自104 年12月1 日起，扣除星期日及聖誕節、元旦特定假 日休息不工作（即104 年12月6 日、13日、20日、25日、27 日；105 年1 月1 日、3 日、10日）在上開詐欺電信機房， 從事詐欺行為。其分工方式約定為，第一線人員每月底薪新 臺幣（下同）4 萬元或以詐欺所得5%計；第二線人員則以詐 欺所得7-8%為報酬，並於詐欺機房經營一期結束後發放報酬 及薪資。詐欺方式則為：先由電腦手「明哥」負責與系統商 聯繫，以隨機方式群發內容為「台端有雙掛號包裏待領，預 知詳情請按9 」等語之詐欺語音封包與大陸地區民眾，使大 陸地區民眾陷於錯誤回撥，該回撥電話即經由設定路徑轉接 至詐欺電信機房，再由第一線詐欺成員高婷暄、許譯心、曹 惠婷、胡凱棋、廖彥緯、陳姿婷、林君平、曾琬婷佯稱為中 國電信或順風快遞之客服人員，向大陸地區民眾隨機謊稱其 有信用卡遭盜刷、欠費未繳，確認有個人資料遭冒用云云後 ，旋將電話轉與第二線詐欺成員接聽。第二線詐欺成員楊恭 綸、陳建發、張賢章、李志聰、王中平、徐淨志、黃建弘、 周尚翰、張詠竣、林家豪、陳俊吉、羅建輝、陳泓宇、張加 成即訛稱為大陸地區公安局之公安人員，詢問大陸地區民眾 係哪一區域之民眾及要否報案，於確認要報案並進行回撥請 大陸地區民眾核實云云後，復將電話轉予第三線詐欺人員接 聽。第三線詐欺成員則詐稱係大陸地區檢察官，向大陸地區 民眾騙稱其等涉嫌刑事案件，須將金錢匯入指定帳戶內監管
云云，若受騙大陸地區民眾因陷於錯誤而接受電話指示，將 金額匯入指定人頭帳戶內，即可成功詐得款項。後再由轉帳 車手集團（俗稱水公司）內勤人員透過網路層層轉帳方式， 將被害人款項分散到多個人頭帳戶，再由轉帳車手集團的外 勤人員（俗稱車手）在臺灣各地提款機持銀聯卡提款。轉帳 車手集團取得款項後，先扣除其應得部分（俗稱『水費』） ，其餘款項即歸綽號「龍哥」、「陳經理」之成年男子所得 。
三、嗣經馬來西亞警方依據大陸地區公安情資，於105 年1 月22 日（公訴意旨明顯誤載為105 年1 月16日，業經公訴檢察官 於蒞庭時當庭更正之，惟原審就105 年1 月17日至同年1 月 22日之犯行即屬漏判，詳後述）14時30分許，在上開詐欺機 房查獲高婷暄等22名臺籍嫌犯及22名大陸地區嫌犯共44人， 並扣得非屬高婷暄等22人所有，供本案詐欺所用如附表三所 示之物（本案證物已連同大陸地區共犯一併解送大陸地區） ，經內政部警政署刑事警察局國際刑警科與馬來西亞警方協 調，於105 年2 月3 日及4 日（公訴意旨誤載為105 年1 月 22日）將高婷暄等22人遣送回臺灣接受審判。四、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序時均表明同意或不爭執有證據能力（見本院卷第219 頁） ，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第291 至 293 頁、第298 至301 頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情
況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事 實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自均有證據能力。二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告高婷暄、許譯心、曹惠婷、胡凱棋 、徐淨志，同案被告張詠竣於偵查中、原審準備程序、審理 及本院審理時（見臺中地檢署105 年度偵字第14025 號卷三 【下稱偵卷㈢】第64至65頁、66頁反面至68頁、65頁至66頁 反面、97頁反面至98頁反面、100 至101 頁反面、104 頁反 面至106 頁；臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）105 年度 訴字第1546號卷一【下稱原審卷㈠】第131 頁反面至132 頁 反面；臺中地院105 年度訴字第1546號卷二【下稱原審卷㈡ 】第329 至332 頁、第390 至391 頁；本院第306 頁）；同 案被告王中平於警詢中及原審準備程序、審理時（見臺中地 檢署105 年度偵字第14025 號卷二【下稱偵卷㈡】第1 至4 頁；原審卷㈠第132 頁；原審卷㈡第331 頁；本院第306 頁 ）；被告陳建發、張賢章、李志聰、黃建弘、同案被告周尚 翰於警詢、偵查中、原審準備程序、審理及本院審理時（見 臺中地檢署105 年度偵字第14025 號卷一【下稱偵卷㈠】第 128 至131 頁、138 至141 頁、143 至146 頁；偵卷㈡第12 至15頁、18至21頁；偵卷㈢第92頁反面至94頁、94至96頁、 96至97頁反面、101 頁反面至103 頁、103 至104 頁反面； 原審卷㈠第132 頁及反面、原審卷㈡第330 至332 頁、第39 0 至391 頁；本院卷第306 頁）；被告楊恭綸於原審準備程 序、審理及本院審理時（見原審卷㈠第132 頁、原審卷㈡第 330 頁、第390 頁；本院卷第306 頁）坦承不諱。並經同案 被告廖彥緯於偵查及原審準備程序時（見偵卷㈢第99至100 頁；原審卷㈠第132 頁；原審卷㈡第438 至439 頁、第467 至468 頁）；林家豪、陳俊吉、羅建暉、陳泓宇、張加成於 警詢中（見偵卷㈠第121 至125 頁、第133 至136 頁、第15 5 至159 頁；偵卷㈡第28至32頁、第34至37頁）指證在卷， 並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷㈠第82、89、95、101 、107 、113 、119 、126 、147 、153 、160 、166 頁； 偵卷㈡第5 、11、16、27、33、38頁）、員警製作臺籍嫌犯 一覽表（見偵卷㈡第40至45頁）、本件機房外觀照片12張、 機房內部照片52張（見偵卷㈡第46至62頁）、被告搭乘航班
資料（見偵卷㈡第63至64頁）、馬來西亞皇家警察報告中譯 版（見偵卷㈡第65至78頁）、兩岸聯繫傳真函（見偵卷㈡第 79至83頁）、內政部警政署刑事警察局105 年8 月3 日刑際 字第1050701851號函檢送馬來西亞代表處認證該國皇家警察 總部商業刑事偵查局之警方報告、蒐證照片等相關資料〈含 駐馬來西亞代表處105 年7 月19日馬來字第10501605820 號 函檢送經駐馬來西亞臺北經濟文化辦事處認證之書證影本、 經認證馬來西亞警方報告中譯版、經認證本案被告照片、本 案扣案證物包括筆記型電腦、網路交換機、護照、行動電話 照片、業績表、詐騙電話教戰守則、查獲現場之被告護照、 被告、機房內外採證照片（見偵卷㈡第111 至218 頁）、被 告等身分證號檢索本案共犯5 年內同時入出境紀錄、出入境 資料查詢（見偵卷㈢第1 至56頁）等附卷可稽，足認被告等 人自白與事實相符，應堪採信。
二、被告高婷暄、曹惠婷、許譯心、陳建發、張賢章、李志聰、 胡凱棋；證人廖彥緯、被告徐淨志、黃建弘、周尚翰、張詠 竣於偵查中均已供證本案詐欺機房係自104 年12月開始運作 ，護照、電話都被集中保管，不可自由進出，沒有探客、訪 客時間，自早上8 點至下午3 點半都在機房裡工作，晚上要 開會檢討工作等語（見偵卷㈡第93頁及反面、偵卷㈢第64至 67頁反面、第93至105 頁）；且被告高婷暄等於原審準備程 序中，除供稱本案詐欺機房是從104 年12月1 日開始運作外 ，被告高婷暄、曹惠婷、李志聰、胡凱棋、黃建弘均稱其等 加入該詐欺機房的時間是104 年11月16日至105 年1 月16日 （其中胡凱棋所稱104 年11月26日與其警詢、偵查中所言10 4 年11月16日不符，應屬誤載）；許譯心已稱伊加入該詐欺 機房的時間是104 年12月7 日至105 年1 月16日；楊恭綸則 稱伊加入該詐欺機房的時間是104 年11月3 日至105 年1 月 16日；陳建發稱伊加入該詐欺機房的時間是104 年11月6 日 至105 年1 月16日；張賢章稱伊加入該詐欺機房的時間是10 4 年10月8 日至105 年1 月16日；王中平稱伊加入該詐欺機 房的時間是104 年11月16日至12月14日、104 年12月22日至 105 年1 月16日；徐淨志、周尚翰、張詠竣均稱渠等加入該 詐欺機房的時間是104 年11月15日至105 年1 月16日（見原 審卷㈡第329至332頁）。
三、針對本案詐欺集團機房之運作方式為：早上開始上班後，先 由電腦手「明哥」負責與系統商聯繫，以隨機方式群發內容 為「台端有雙掛號包裏待領，預知詳情請按9 」等語之詐欺 語音封包與大陸地區民眾，使大陸地區民眾陷於錯誤回撥， 該回撥電話經由設定路徑轉接至詐欺電信機房，再分別遞由
第一線、第二線、第三線詐欺成員對之實施詐騙，至下午結 束後，實施檢討，其後休息，翌日再循同樣模式開始乙節， 業經證人陳建發、胡凱棋於本院審理時轉列證人證述明確。 陳建發證稱：我在那個機房擔任二線工作，二線就是要接電 話，就是他們一線如果有作業過來給我們，那我們要就是角 色扮演公安，要去跟那個騙取，跟民眾說我們是公安的意思 ，一線負責演電信人員、客服人員，如果二線成功，就交給 三線，三線演檢察官，我們到那邊之後，大概一個禮拜後開 始正式作業，我們早上大概7 點左右就要起來，起來吃完飯 就是準備上班的作業程序，8 點開始正式上班，上到大概下 午5 點左右，中午輪流吃飯，晚上吃完飯會討論、開會跟背 稿，大概差不多9 點，每天都固定這樣的上班時間，固定禮 拜天讓我們休息，一個禮拜就是讓我們休禮拜天而已，休息 也是在室內，不可以出去逛街、買東西…元旦跟聖誕節都有 讓我門休息，所以就是一個禮拜放一天假，多放的日期就只 有元旦跟聖誕節各一天…一線的模式有群發出去，然後大陸 地區有人覺得他想要回撥的時候，一線才會接到電話，那個 群發是用語音型態等語；胡凱棋則證稱：大約104 年的11月 中左右到馬來西亞的詐欺機房那邊，擔任一線的工作負責接 電話，會有人先回撥進來，我的角色是屬於客服的角色，說 我這裡是順風快遞，因為你的個人信息有被盜用之類的，如 果對方相信之後就轉到二線，我們是從104 年12月1 日開始 做，早上大概7 點起床，有吃早餐，8 點要開始作業，所以 在8 點以前要把所有的盥洗或是吃早餐的部份全部做完，中 午輪流去吃飯，大概下午4 點休息，就關機之後我們會開始 檢討，大概晚上6 點吃晚餐，7 點的時候再準備背稿，到9 點，有時候10點才算休息…我們做六休一，就休禮拜天，元 旦跟聖誕節這兩天沒有上班，放假休息時間都在補眠，不可 以離開工作的地點…104 年12月1 日開工以後，一天大概接 10來通電話，如果接通，講完之後，就在電話上按一個鍵就 轉到二線去…每天工作結束之後一線跟二線會分別開檢討會 ，假日不會開…從104 年12月1 日開始到查獲為止，扣除休 假日每天都有做等語（見本院卷第311 至358 頁）。佐以偵 卷㈡第151 頁至第152 頁，為被告等實施詐欺講稿之業績表 ，其上可見日期者有1/18、1/19、1/11、1/12、1/13，並還 有多張相疊，可證該詐欺機房於被告等承認之12月1 日運作 開始，確實是按日運作無訛，蓋若非集團每日以群呼方式發 送語音封包對不特定之大陸人士行騙，令大陸人士回撥電話 ，被告等何能有詐騙業績可以產生？據此堪認本件詐欺機房 確實係以每日為單位實施詐騙行為無訛。
四、現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財 之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，自架設跨國 遠端遙控電話或網路電話，至發送不實訊息、假冒偵辦刑案 之大陸公安人員、收集取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、 指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等各 階段參與之人，均係詐欺集團組成所不可或缺，彼此分工， 均屬詐欺集團之重要組成成員。是被告高婷暄、許譯心、曹 惠婷、胡凱棋等人，擔任第一線人員，假扮中國電信或順風 快遞之客服人員，被告楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、 徐淨志、黃建弘則擔任第二線人員，假冒大陸地區公安人員 ，而共同向被害人實施詐術，計畫致被害人受騙匯入指定帳 戶後，再委由擔任車手之不詳成年人，自該帳戶提領被害人 匯入之款項分贓，雖被告等人與其他水公司或車手等詐欺成 員間未必直接聯絡，然被告高婷暄、許譯心、曹惠婷、楊恭 綸、陳建發、張賢章、李志聰、胡凱棋、徐淨志、黃建弘及 所屬詐欺集團其餘成年成員等，就上開犯罪事實顯係基於正 犯之犯意，共同參與該集團組織之分工，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，其等 為圖事成後可預期得到之不法報酬，而決意參與該集團擔任 機房詐騙之工作，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財 之行為，而從中獲取報酬，足徵其等係基於以自己犯罪之意 思而參與該集團之分工。是被告等人主觀上既有參與詐欺犯 罪之認識，客觀上亦有行為之分工，均應對各自參與期間所 為不法犯行及結果共同負責。
五、綜上所述，本案事證明確，被告高婷暄、許譯心、曹惠婷、 楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、胡凱棋、徐淨志、黃建 弘之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用
一、被告高婷暄等人分別於如附表二所示日期即104年12月1日起 至105 年1 月16日止，扣除星期日及聖誕節、元旦，每日以 群發方式發送詐欺語音封包至大陸地區不特定民眾之電話， 即屬著手實行詐術之行為，接聽該詐欺語音之不特定人財產 法益即有受侵害之危險，縱最終未能證明詐得財物而未得逞 ，應認均係與詐欺取財未遂之構成要件合致，而屬詐欺取財 之未遂犯。是核被告高婷暄、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張 賢章、李志聰、胡凱棋、徐淨志、黃建弘等人，就如附表二 編號1 至39所示時間之犯行；被告許譯心就如附表二編號6 至39所示時間之犯行，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、第 1 項第2 款、第3 款之加重詐欺取財未遂罪。公訴意旨雖認 被告等人係涉犯加重詐欺取財既遂罪嫌，惟卷內並無任何被
告等人加重詐欺取財既遂之相關證據，本院自不能單以被告 等人參與本案機房時間已達月餘，及被告等人供述預期可獲 取上萬元報酬等情，即率予認定被告等人加重詐欺犯行已為 既遂，是公訴意旨僅以「被告陳建發供述本次可賺得1 個月 8 萬元，被告李志聰供述本次（一期）可賺得10幾、20萬元 ，被告周尚翰供述本次可賺得8 、9 萬元」，即認被告等人 應論以詐欺既遂罪，容有未洽，惟刑事訴訟法第300 條所謂 變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從 犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，附此敘明。
二、共同正犯
被告高婷暄、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、 胡凱棋、王中平、徐淨志、黃建弘、周尚翰、張詠竣與同案 被告廖彥緯、陳姿婷、林君平、曾琬婷、林家豪、陳俊吉、 羅建暉、陳泓宇、張加成等人，就如附表二編號1 至5 所示 部分；被告高婷暄、許譯心、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張 賢章、李志聰、胡凱棋、王中平、徐淨志、黃建弘、周尚翰 、張詠竣與同案被告廖彥緯、陳姿婷、林君平、曾琬婷、林 家豪、陳俊吉、羅建暉、陳泓宇、張加成等人，就如附表二 編號6 至12及編號19至39所示部分；被告高婷暄、許譯心、 曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、胡凱棋、徐淨 志、黃建弘、周尚翰、張詠竣與同案被告廖彥緯、陳姿婷、 林君平、曾琬婷、林家豪、陳俊吉、羅建暉、陳泓宇、張加 成等人，就如附表二編號13至18所示部分，各別相互間及與 所屬詐欺集團其餘成年成員間，均具有共同實施詐欺犯罪之 犯意聯絡及行為分擔，均應各論以共同正犯。
三、既未遂暨想像競合之論述
又本案詐欺集團向電信業者申租網路，利用所設置之詐欺機 房網路位址之介接，以網路平臺自動撥號系統，於上班之週 一至週日，每日以群發方式發送詐騙電話，經網路介接至大 陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人之 室內電話，此種向各該不特定人詐取財物之犯罪態樣，其罪 數之計算，依現行法既採一罪一罰之原則，即應由犯罪行為 人對於犯罪（即詐欺取財罪）構成要件事實開始實行之「著 手」，即由詐欺機房網路位址之介接，每日自上班拉線後以 網路平臺撥號系統，以群發發送詐騙電話，經網路介接至大 陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人， 至該日詐騙機房下班收線前可接受當日接到詐騙電話之不特 定民眾回撥電話查詢為止（因翌日另以群發發送詐騙電話中 所設定之回撥電話《即按 9回撥》目前實務上通常為防止警
方之查緝，其網路介接路徑已為不同之設定）計算其犯罪次 數。從而詐騙機房自每日上班後，因網路平臺撥號系統，以 群發發送詐騙電話，經網路介接至大陸地區網路系統，轉接 至電話落地端之各該大陸地區不特定人接聽電話之階段，即 屬犯罪行為之「著手」，迨各該電話落地端之大陸地區不特 定人接聽電話後，如未回撥；或回撥電話之大陸地區不特定 民眾未受騙時，則被告等人之詐欺行為即因此而未得逞（即 屬詐欺取財未遂）；若該回撥電話之大陸地區不特定民眾雖 迭經第一線詐騙人員告知將電話轉接至後續之第二、三線詐 騙人員，而當該不特定之大陸地區人民持續陷於錯誤，依指 示將其名下金融帳戶存款匯至大陸地區其他集團人員所控制 之人頭帳戶後，被告等人之詐欺取財行為即屬既遂。又按刑 法第55條前段所規定一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指 行為人以一個意思決定為一個行為（如以群發方式發送詐騙 電話之行為），而侵害數個相同或不同之法益（指大陸地區 接聽電話未回撥之不特定民眾；或回撥電話未遭詐騙及遭詐 騙得逞之不特定民眾，此分屬犯罪著手階段後之未遂及既遂 ），具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上 之一罪；此與行為人就同一犯罪構成要件事實，以單一行為 之數個舉動接續進行（如回撥電話之大陸地區不特定民眾， 遭詐騙集團第一、二、三線人員之層轉詐騙行為），以實現 一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯 不同，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之 構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯 罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成 立一個罪名。故詐欺集團每日自上班拉線後以網路平臺撥號 系統，自機房以群發發送詐騙電話施用詐術之行為（犯罪即 已著手），觸犯數個詐欺取財未遂罪及詐欺取財既遂罪，各 係屬想像競合犯，各應依法論處以犯罪行為著手後之詐欺取 財未遂一罪與詐欺取財既遂一罪，方為正辨。本案雖未能查 扣機房自104 年12月1 日起至105 年1 月16日止之相關被害 人資料，惟依本院前揭認定，被告等人於本案機房上班日， 係以群發方式發送大量之詐騙語音封包至大陸地區人民電話 端，且每日顯非僅止對一位被害人進行詐騙，應認被告等人 自參與本案詐欺集團時起，每日群發對象為多數被害人，每 日均有多次詐欺未遂之情形。是就附表二編號1 至39所示日 期，均係對多位被害人實施之詐欺取財行為未遂，均應依刑 法第55條想像競合犯之規定，各論以一加重詐欺取財未遂罪 。
四、罪數論述
被告高婷暄、曹惠婷、楊恭綸、陳建發、張賢章、李志聰、 胡凱棋、徐淨志、黃建弘所犯如附表二編號1 至39所示部分 （39次加重詐欺取財未遂罪）；被告許譯心所犯如附表二編 號6 至39所示部分（34次加重詐欺取財未遂罪），犯意各別 ，行為互殊，均應分論併罰。被告等與辯護人所主張全部犯 行為一個接續犯行，應只論以一罪，依本院以上說明，尚非 的論，併此敘明。
五、被告楊恭綸累犯部分
被告楊恭綸於991 年間因轉讓第三級毒品案件，經臺灣桃園 地方法院以99年度審易字第1681號判處有期徒刑5 月確定， 於100 年12月5 日易科罰金執行完畢，有卷附之臺灣高等法 院被告前案紀錄表可按（見本院卷第129 至130 頁），其於 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑。
六、加重減輕
被告等人所犯加重詐欺取財未遂犯行，各依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；而被告楊恭綸部分，因有前揭累犯加重事 由，則均應依法先加後減之。
肆、原判決應予撤銷之理由
一、原審法院認被告等加重詐欺未遂犯行罪證明確，而予依法論 科，固非無見。惟查：
㈠按科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適 合，否則即屬證據上之理由矛盾。查原審判決於其事實欄記 載「被告等之詐欺方式為：先由電腦手綽號『明哥』之成年 男子負責與系統商聯繫，以隨機方式發送群發內容為『台端 有雙掛號包裹待領，預知詳情請按9 』等語之詐欺語音封包 予大陸地區民眾，使大陸地區民眾陷於錯誤回撥，該回撥電 話即經由設定路徑轉接至詐欺電信機房」等情（見原審判決 第4 頁），並於理由內說明被告等及原審同案被告等於警詢 、偵查及原審審理時均坦承不諱（見原審判決第4 頁），再 於論罪科刑欄㈠處說明被告等係每日以群發方式發送詐欺語 音封包至大陸地區不特定民眾之電話等語。然被告等人與同 案被告等人於警詢、偵查暨原審各次筆錄中，並無關於此部 分供述之記載（見偵卷㈠第84至94頁、第109 至118 頁、第 128 至131 頁、第138 至152 頁，偵卷㈡第1 至26頁、第92 至95頁、第106 至107 頁，偵字卷㈢第63至68頁、第91至10 6 頁；原審卷㈠第131 至133 頁，原審卷㈡第327 至395 頁 ），是原審所認定之事實與其所採用之證據內容不相適合， 難謂無證據上理由矛盾及認定犯罪事實未憑證據之違法。
㈡關於罪數部分，原審判決依每日上班為計算之基礎，經本院 審認後，雖無違誤，然原審未審酌被告等確有逢假日休息未 上班從事詐欺犯罪行為之情事，以致罪數認定有誤，此部分 詳如後述，即有未當。
㈢又關於犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質 歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得 予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因 行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯 罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑 法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為 人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正 犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明 文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一 人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收， 或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複 沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯 罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立 相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人 對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯 責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即 「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定 ，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事， 不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如 採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須 依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明 。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之 疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具 物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項） ，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超 過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複 沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即 可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正 犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所 有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔 財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對 未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之 權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具 物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在 該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分 權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院10
7 年度台上字第1109號判決意旨參照）。則原審判決就本件 供犯罪所用之物，仍謂「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文 。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，自均應為沒收之諭知」等語，亦有錯誤。二、被告等上訴均主張原審量刑過重，以質的角度言，原審判決 除被告為累犯外，每罪量處有期徒刑7 月（累犯則為8 月） ，僅屬最低度刑加上1 個月，並無過重可言，但就量而言， 因為犯罪次數認定與本院認定不同，本院認定之日數係扣除 假日，於此角度，即確有過重情形；再就被告陳建發主張其 前於98年間固然有參與詐欺機房二線人員而遭臺中地院判處 有期徒刑4 月，緩刑2 年，然該緩刑未經撤銷，應不能作為 量刑考量等語。然就此本院認為，緩刑期滿未經撤銷固然生 罪刑撤銷之效力，惟此核屬法律上之效力，而刑法第57條科 刑之考量中，所列犯罪行為人之品行，則屬事實上之人格判 斷，二者並無互斥關係，不能謂緩刑期滿未經撤銷即表示犯 罪行為人品行良好，而係要持續觀察犯罪行為人能否珍惜緩