臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1500號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鍾淑玲
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易
字第121號中華民國107年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署106年度偵字第13554、15893號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣鍾淑玲（暱稱「鍾依玲」）與盧淑玲（另經檢察官為不起 訴處分確定）係朋友關係，鍾淑玲於某不詳時日，向不知情 之盧淑玲借用盧淑玲所開設中華郵政股份有限公司（下稱中 華郵政）局號0000000、帳號0000000號帳戶之金融卡（含密 碼）；鍾淑玲另於民國104年7月4日，在臺中市西屯區黎明 路1段附近之聯強電信門市，向不知情之盧淑玲借用以盧淑 玲名義申辦之門號0000000000號行動電話使用。二、鍾淑玲竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之接續犯意， 而為下列犯行（即陳明棋部分）：
1.鍾淑玲因知悉陳明棋投資股票獲有資金，乃於105年7月11日 凌晨0時許（起訴書及原審判決均誤載為「晚上某時許」， 應予更正），以通訊軟體LINE暱稱「JI．YEON」傳送訊息予 陳明棋，向陳明棋佯稱：其有投資房地產買賣獲利之機會， 今日是最後期限，過了就沒有機會云云，致陳明棋陷於錯誤 ，而於同日11時15分許（起訴書及原審判決均誤載為「23時 許」，應予更正），在臺中市○○區○○路000號之中華郵 政龍井郵局，自其所有中華郵政局號0000000、帳號0000000 號帳戶，以入戶匯款之方式，將新臺幣（下同）20萬元，匯 入鍾淑玲所指定上開盧淑玲帳戶內，並由鍾淑玲提領完畢， 惟鍾淑玲並未將該款項用以投資房地產。
2.嗣鍾淑玲得知陳明棋有向台灣人壽保險公司投保，乃承上開 詐欺取財之接續犯意，以投資房地產為由，遊說陳明棋以其 保險單向金融機構辦理質押貸款，致陳明祺陷於錯誤，於 105年9月14日某時許，由鍾淑玲陪同陳明棋前往臺中市○區 ○○路00號1樓之2之台灣人壽保險公司台中分公司借貸2萬 9000元，陳明棋隨即將貸得之現金2萬9000元交付予鍾淑玲
，惟鍾淑玲並未將該款項用以投資房地產。
3.鍾淑玲承上開詐欺取財之接續犯意，於105年9月19日某時許 ，復以投資房地產為由，再次項陳明祺施用詐術，並陪同陳 明棋前往上址之保險公司，以同一方式，向金融機構借得現 金5000元，陳明棋因而陷於錯誤，於取得該5000元後，又將 現金5000元交付予鍾淑玲，惟鍾淑玲並未用以投資房地產。 4.鍾淑玲承上開詐欺取財之接續犯意，持續以投資房地產買賣 為由，要求陳明棋匯款，致陳明棋誤信確有前景有期，分別 於105年7月15日（以下年度均係105年）、7月16日、7月18 日、7月20日、7月22日、7月27日、7月29日、7月29日、7月 30日、8月10日、8月12日、9月10日、9月14日、9月19日、9 月20日、9月20日、9月21日、10月11日、10月18日、10月19 日、10月27日，由陳明棋上開中華郵政帳戶，以網路轉帳方 式，先後轉帳3萬元、6000元、3萬元、28萬元、8萬4000元 、2萬元、6000元、4000元、2000元、2萬4000元、5000元、 2萬元、1500元、5000元、7萬5000元、4萬元、5萬5000元、 5000元、17萬元、2萬元、5萬元（共計21次，合計93萬2500 元）至鍾淑玲指定之上開盧淑玲帳戶內，並由鍾淑玲持盧淑 玲之金融卡提領完畢，惟鍾淑玲並未用以投資房地產。 5.鍾淑玲承上開詐欺取財之接續犯意，於105年9月間某日，在 臺中市○○區○○路0段000號WOMI木藝會館內，得知陳明棋 欲購買中古機車代步，遂向陳明棋佯稱：其有認識合作廠商 ，可以幫忙代購中古機車，車價為3萬8000元云云，致陳明 棋陷於錯誤，於105年9月13日，自其上開中華郵政帳戶，以 網路轉帳之方式，將3萬8000元轉入鍾淑玲指定上開盧淑玲 帳戶內，並遭鍾淑玲持盧淑玲之上開金融卡提領。嗣陳明棋 因遲未取得鍾淑玲所稱代購之中古機車，經向鍾淑玲詢問後 ，鍾淑玲則向陳明棋佯稱：其可以幫忙另購置1部全新機車 ，該機車分期款全部由其支付，當作員工福利云云，致當時 受僱於鍾淑玲之陳明棋陷於錯誤，乃應允配合鍾淑玲購買機 車，並辦理機車之分期付款，而於105年9月30日，鍾淑玲與 陳明棋一同至何文正所經營位在臺中市○○區○○路0段00 號之吉源機車行，以陳明棋名義，由鍾淑玲為聯絡人，簽寫 購買車牌號碼000-0000號普通重型機車之「分期付款申請表 」，該機車總價為6萬8800元，分期付款共計12期，每期為 應付6106元，然鍾淑玲於代陳明棋繳納第1期分期款項後， 即未再繳納。
6.因陳明祺已無現金，鍾淑玲乃承上開詐欺取財之接續犯意， 於105年11月17日前某日，向陳明棋佯稱：有一筆投資房地 產的款項差3萬元需支付，若陳明棋身邊沒有錢，可將陳明
棋所購全新機車向當舖典當借錢支付，其會於一個星期內將 該機車贖回云云，致陳明棋陷於錯誤，而聽從鍾淑玲之指示 ，於105年11月17日某時許，由鍾淑玲陪同陳明棋至吳志勝 所經營位在臺中市○區○○路0段000號之潤泰當舖，向吳志 勝典當質押該機車，而借得3萬元，陳明棋即將3萬元存入陳 明棋之上開中華郵政帳戶，再以入戶匯款之方式，將3萬元 匯入鍾淑玲指定之上開盧淑玲帳戶內，而由鍾淑玲持盧淑玲 之上開金融卡提領完畢。
7.鍾淑玲再承上開詐欺取財之接續犯意，以陳明棋積欠銀行款 項，信用不良需塗銷費用為由，於105年11月18日16時許， 由鍾淑玲開車載送陳明棋前往臺中市○○區○○路0段000號 之家樂福購物中心文心店，要求陳明棋以信用卡購買家樂福 之禮物卡2萬元，經陳明棋購得2萬元之禮物卡，即交付鍾淑 玲；復經鍾淑玲之不知情女性友人交付1萬8000元予陳明棋 ，陳明棋再將該1萬8000元當場交付鍾淑玲（禮物卡2萬元、 現金1萬8000元，共計3萬8000元）。 8.鍾淑玲再承上開詐欺取財之接續犯意，以陳明棋積欠銀行款 項且紀錄不良為由，於105年11月21日中午12時許，在上開 WOMI木藝會館，由陳明棋簽立面額4萬5000元之本票，交付 予在場不知情之真實姓名年籍均不詳之2名成年男子，經陳 明棋向該2名男子貸得3萬4500元後，將該3萬4500元當場交 付鍾淑玲。
嗣陳明棋察覺有異，且已遭鍾淑玲詐得款項共計130萬7000 元，始知受騙。
三、鍾淑玲另行意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，為 下列行為（即余重信部分）：
鍾淑玲於103年8月間，透過Facebook（俗稱臉書）之暱稱「 Yeon．JI」，認識余重信（起訴書誤載為「俞重信」，應予 更正）。鍾淑玲竟於105年12月13日前某日，透過臉書向余 重信佯稱：其在臺灣要組織韓團藝人芝妍之粉絲團，欲推薦 余重信擔任團長，且團長、副團長保證金各需5萬元、2萬元 云云，致余重信信以為真而陷於錯誤，並經鍾淑玲以門號00 00000000、0000000000號行動電話，多次與余重信聯繫，余 重信乃於105年12日13日13時53分許、同年月15日上午9時17 分許，以臨櫃匯款方式，匯入5萬元、2萬元（合計7萬元） 至鍾淑玲指定之上開盧淑玲帳戶，並由鍾淑玲持盧淑玲之上 開金融卡提領完畢。嗣因余重信察覺有異，始知受騙。四、案經陳明棋、余重信分別訴由臺中市政府警察局第一分局、 第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程 序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證 據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是 否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均 係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人 進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並 不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次 刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察 官、被告鍾淑玲均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結 前聲明異議（見本院卷第110至113、135至138頁），本院審 酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且 均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適 當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時坦 認不諱（見原審卷第64頁反面、71至72頁，本院卷第109、1 38至144頁），並經證人即告訴人（下稱告訴人）陳明棋於 警詢時、偵查中、本院準備程序（見106年度偵字第13554號 卷第19頁反面至29頁，106年度核交字第2621號卷第5頁正反 面、22至25頁，本院卷第110頁）、余重信於警詢時、偵查 中（見106年度偵字第15893號卷第23至25頁，106年度核交 字第3063號卷第5頁正反面）及證人盧淑玲、何文正、吳志 勝分別於警詢時、偵查中（見106年度偵字第13554號卷第16
頁反面至17頁反面、117至118、120至121頁，106年度偵字 第第15893號卷第13頁反面至14、18頁反面至20頁；106年度 核交字第2621號卷第13頁反面至15頁反面、22頁反面至25頁 ）證述明確，復有臺中市政府警察局烏日分局大肚分駐所複 式指認表（告訴人陳明棋指認被告）、指認犯罪嫌疑人紀錄 表（證人盧淑玲指認被告）、告訴人陳明棋之郵政存簿儲金 簿封面、內頁影本、郵政入戶匯款申請書影本（105年7月11 日）、彰化銀行匯款回條聯影本（105年10月24日）、中華 郵政股份有限公司106年2月18日儲字第1060029916號函附帳 戶開戶基本資料及客戶歷史交易清單、告訴人陳明棋與被告 手機通訊軟體聯繫翻拍照片、LINE個人聊天記錄、潤泰汽車 「阿勝」之名片影本、潤泰當票（105年11月17日）、分期 付款申請表、台中市潤泰當鋪收當物品登記簿影本、告訴人 陳明棋身分證及MDW-9626號普通重型機車行車執照影本、10 6年度偵字第13554、15893號不起訴處分書（證人盧淑玲部 分）（見106年度偵字第13554號卷第30至31、32至34、39、 40、41、46至54、55至58、59至106頁反面、107、108、119 、122、123、124、138至139頁）；告訴人余重信提出之郵 政入戶匯款申請書（105年12月13日、15日）、證人盧淑玲 之中華郵政帳戶之客戶歷史交易清單、被告使用暱稱「Yeon .JI」之臉書畫面列印資料、告訴人余重信與被告臉書訊息 之對話內容資料、門號0000000000號、0000000000號電話通 聯調閱查詢單（見106年度偵字第15893號卷第30至31、33至 34、35、36至68、69、70頁）、原審法院107年度中司調字 第3568、3569號調解程序筆錄（見原審卷第52至53頁反面） 在卷可稽，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採 信。
㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開2次詐欺取財之犯 行，均洵堪認定。
三、論罪：
核被告就犯罪事實欄二、三所示之行為，各係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。且：
㈠關於犯罪事實欄二屬接續犯之說明：
1.刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害 同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院70 年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號判例意旨可資
參照。
2.被告就犯罪事實欄二所示之詐騙告訴人陳明棋的手法，前後 尚屬一貫，而告訴人陳明棋於陷於錯誤後，陸續交付如犯罪 事實欄二所示之金錢（共計130萬7000元）予被告，已可認 定係在被告同一計畫之範圍所實施之各個詐欺取財犯行。是 被告對告訴人陳明棋所為之詐欺取財犯行，既基於單一犯罪 決意，且於密接時地內所為，且係侵害同一被害人法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在主 觀上顯係基於同一之犯意，於刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應 整體評價為一個接續行為，而為包括之一罪。
㈡被告就前揭犯罪事實欄二、三所犯之2罪，係犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰。
四、原審法院因認被告所為犯行罪證明確，適用刑法第339條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取財 物，竟分別以前述方式詐騙告訴人陳明棋、余重信，所為實 值非難，惟念被告於原審審理時能坦認全部犯行坦認，並已 與告訴人陳明棋、余重信均達成和解（告訴人陳明棋部分願 分期賠償其損失，並有依約定分期給付賠償金額；告訴人余 重信部分已全部賠償其損失）、已見悔意，復酌以被告自陳 大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況中產（見106年度偵字 第13554號卷第11頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一 切情狀，就被告上開二次犯行，分別量處有期徒刑9月、2月 ，並就詐欺告訴人余重信部分之犯行，諭知如易科罰金，以 1000元折算1日之折算標準，以示懲戒，核其認事用法均無 違誤，量刑要屬妥適，應予維持。
五、檢察官據被告陳明祺之請求提起上訴，主張就上開犯罪事實 欄二、5.7.8之詐欺行為，明顯與投資不動產無關，且各詐 術手段相互間亦無同質性之獨立犯行，原審竟認與上開犯罪 事實欄二、1.2.3.4.6之詐欺行為屬同一犯行，僅論以一罪 而就此部分判處被告有期徒刑9月，其認事用法顯有違誤， 又被告雖與告訴人陳明祺達成和解，但僅履行二期，之後即 未按期給付，顯無和解之誠意，足認被告犯後態度可議，顯 以和解手段企圖逃避刑事責任，應予從重量刑等語。惟查： ㈠告訴人陳明祺於警詢時陳稱：其因誤信被告所講的投資房地 產等為真，陸續交付金錢予被告，後來因為沒錢可以再給她 了，被告才替其想了別種借貸方式，才有如犯罪事實欄二、 5.7.8之購買機車交付現金及辦理分期貸款、購買家樂福禮 物卡、簽立本票換現金等情（見106年度偵字第13554號卷第
19頁反面至29頁）；並於偵查中陳述：被告當初跟其說投資 房地產可以賺錢，可以讓其加入合夥投資，其才相信她，才 陸續把錢給她等語（見106年度核交字第2621號卷第5頁）， 並於本院準備程序時陳稱：被告跟其說有投資房地產，所以 才會去買禮物卡及簽本票，被告說要給其一個福利，幫其買 新機車等語（見本院卷第110頁），堪認犯罪事實欄二、5.7 .8之詐欺取財行為，均屬被告佯以投資房地產等名義，誘騙 告訴人陳明祺交付金錢之詐欺手法一部分，屬被告在同一計 畫之範圍所實施之各個詐欺取財犯行，自應整體評價為一個 接續行為。是檢察官上訴意旨指謫此部分應與犯罪事實欄二 、1.2.3.4.6之詐欺行為予以分論併罰云云，尚無可採。 ㈡被告於107年7月31日與告訴人陳明祺調解成立，願給付告訴 人陳明祺154萬5500元，給付方法為：自107年8月起，於每 月末日前各給付2萬元，至全部清償為止等情，有原審法院 107年度中司調字第3569號調解程序筆錄在卷足憑（見原審 卷第53頁正反面），被告並於107年9月6日匯款2萬元、於 107年10月8日匯款19985元（手續費15元）予告訴人陳明祺 ，此有台中銀行國內匯款申請書回條、中國信託銀行ATM收 執聯各1份在卷足憑（見原審卷第77、75頁）。然因被告另 案犯詐欺、偽造文書案件，經原審法院以105年度訴字第857 號刑事判決分別判處有期徒刑1年6月、1年6月，應執行有期 徒刑2年6月，經提起上訴後，經本院於107年8月22日以107 年度上訴字第1074號刑事判決上訴駁回，被告就偽造文書部 分再提起上訴，由最高法院於107年11月1日判決上訴駁回而 確定，被告並自107年10月9日起入監執行迄今等情，有上開 刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐（ 見本院卷第45至64、66至87、89至91、27至31頁），則被告 辯稱：其與告訴人陳明祺調解成立後，於給付上開2期後， 因入監執行導致未能繼續給付，其出監後，會繼續按期履行 等情，非無可採。
㈢又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字 第7033號判例意旨參照）。原審以被告罪證明確，審酌被告 一切情狀（見原判決第6頁），對被告詐欺告訴人陳明祺部 分量處有期徒刑9月，顯係本於被告之責任為基礎，並已具 體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有 失之過輕或過重之情事，依上開最高法院判例意旨，不得遽
指為違法，是原審判決就此部分之量刑並無裁量權明顯濫用 之情事，難謂有不當之處。從而，檢察官主張原審量刑過輕 云云，核無理由。
㈣另檢察官就告訴人余重信部分提起上訴，惟未敘明原審判決 就被告對告訴人余重信詐欺部分有何違誤之處，核其此部分 之上訴為無理由。
㈤綜上，檢察官據告訴人陳明祺請求提起上訴，核均無理由， 應予駁回。
六、沒收部分之說明：
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。 ㈡被告詐騙告訴人陳明棋部分之犯罪所得共計130萬7000元， 已於前述，而被告與告訴人陳明棋於原審審理時已調解成立 ，被告願以分期付款之方式賠償告訴人陳明棋一節，已如前 述，該調解筆錄得為強制執行名義，是本院如再依刑法第38 條之1第1項前段宣告沒收被告此部分犯罪所得，將使被告面 臨雙重追償之不利益，顯有失公平正義，亦與本次刑法關於 沒收部分立法意旨不符，是若再行就被告本案該部分犯罪所 得諭知沒收，顯然過苛，爰依刑法第38條之2第3項之規定， 不予諭知沒收，附此敘明。
㈢另被告亦已與告訴人余重信調解成立，且已賠償7萬元完畢 等情，業據被告陳明在卷，並有原審法院107年度中司調字 第3568號調解程序筆錄1份（見原審卷第52頁正反面）及彰 化銀行匯款回條聯、郵政匯票申請書、中國信託銀行ATM收 執聯各1份（見原審卷第78至80頁）在卷可參，是若被告此 部分犯行再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收 或追徵被告之犯罪所得，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之 2第3項之規定，認無宣告沒收被告本案犯罪所得之必要，亦 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。