臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1301號
上 訴 人
即 被 告 高瑞成
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院107年度易字第612號中華民國107年8月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第839號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、高瑞成前於民國91年間因施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地 方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 91年8月15日執行完畢釋放；另於92年間因施用第一級毒品 案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於92年12月4日執行完畢釋放。復基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月4日上午10 時許，在其彰化縣○○鎮○○路00號住處，以將甲基安非他 命置於玻璃球內用火燒烤成煙後吸食之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。嗣經臺灣彰化地方檢察署觀護人室依 規定於107年3月6日上午11時14分許，採集其尿液送驗結果 呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺灣彰化地方檢察署觀護人室簽分及彰化縣警察局移送 臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告高瑞成對於上開犯罪事實坦承不諱，並有台灣檢驗 科技股份有公司濫用藥物檢驗報告1份、臺灣彰化地方檢察 署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表1份附於偵查卷可稽，足 見被告確有於上開時地施用第二級毒品甲基安非他命。按毒 品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內 再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初 犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（ 或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」 之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原
實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會 議決議可資參照）。查被告前於91年間因施用第一級毒品罪 ，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於91年8月15日執行完畢釋放；復於92年間因 施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月4日執行完畢 釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署91年度毒偵字第1837號 、92年度毒偵字第2290號不起訴處分書查詢資料附卷可稽。 被告本案施用第二級毒品犯行距其初次觀察、勒戒執行完畢 釋放雖已逾5年，惟其於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年 內，已再犯施用毒品罪，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，依毒品危害防制條例第 20條、第23條立法意旨，被告本案犯行自應追訴處罰。是被 告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上 ，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之 法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。 職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受 徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數 罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣 告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應 執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方 法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪 之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已 執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度 第6次刑事庭會議決議參照）。本案被告曾於101年間因施用 毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑10月（臺灣彰化地方 法院101年度訴字第391號），於102年4月18日執行完畢，嗣 再經法院於102年11月29日以102年度聲字第1750號裁定，就 上開罪刑與被告所犯其他罪刑（即臺灣彰化地方法院101年 度訴字第322號判決判處有期徒刑9月、臺灣彰化地方法院 101年度簡字第1007號判處有期徒刑5月、3月、臺灣彰化地
方法院101年度簡字第1064號判處有期徒刑3月、臺灣彰化地 方法院101年度訴字第788號判處有期徒刑8月、臺灣彰化地 方法院101年度簡字第1169號判處有期徒刑3月、臺灣彰化地 方法院101年度訴字第1120號判處有期徒刑9月）定應執行刑 為有期徒刑3年8月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按，參諸前揭最高法院決議，其於102年4月18日受有 期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。三、原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 2項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告前因施 用毒品案件，經觀察、勒戒及數度科處罪刑執行完畢，仍不 知警惕，意志不堅，復予施用，足見其未徹底戒除施用毒品 之惡習，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品本質上係戕害自 身健康之行為，並斟酌其自陳係國中畢業學歷，工作是臨時 工，有母親，未婚之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處 有期徒刑7月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥 適，應予維持，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，惟 按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判 例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告罪 證明確，審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重 失衡之情形。且被告雖於原審判決後之107年11月2日入住社 團法人中華民國亞杜蘭關懷協會基隆向上學苑安置所接受戒 癮輔導，有該關懷協會證明書1份附於本院卷可按，惟被告 有多次施用毒品前科紀錄，最近一次施用第二級毒品犯行係 於105年間經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6月確定，嗣經 與其另案竊盜案件所處有期徒刑5月定應執行刑為有期徒刑 10月確定，入監執行後於107年1月18日假釋出監，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，其卻旋於107年3月4日再 犯本案，顯見其迭經觀察勒戒及刑罰執行，猶未戒除毒癮， 故本院衡酌被告上開接受戒癮輔導之情後，仍認原審所量處 之有期徒刑7月，係屬適當，且符合比例原則。故被告之上 訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。