臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1113號
上 訴 人
即 被 告 蕭嘉筠
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣南投地方法院107年度易字第
28號中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地
方檢察署106年度偵字第312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯過失傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯過失傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、丙○○於民國106年1月8日中午，撐傘進入位於南投縣○○ 市○○○路00號家樂福賣場購物時，本應注意家樂福賣場人 潮眾多，收傘時應與他人保持距離，而斯時並無不能注意情 事，竟未注意，於收傘時不慎戳到乙○○腹部，致乙○○受 有腹部損傷併瘀青等傷害。乙○○遭丙○○戳傷後，與丙○ ○發生口角，乙○○一氣之下，持手上之量尺1把丟向丙○ ○（未打中丙○○），丙○○撿起皮尺跑至家樂福地下室1 樓，此時乙○○之妻丁○○及其子女蔡文雯、蔡兆霖亦到場 ，乙○○、蔡兆霖、丁○○、蔡文雯便追著丙○○至家樂福 地下室1樓，至地下室1樓後，丙○○又跑上1樓至三和三路 85度C斜對面之計程車招呼站，坐上曾登贊司機駕駛之計程 車，丁○○、乙○○、蔡兆霖、蔡文雯及家樂福員工黃嘉倫 追上丙○○後，乙○○便要求曾登贊不得開車，並拉住丙○ ○之手部不讓丙○○離開，待其他人趕上後，乙○○便放手 ，由丁○○將丙○○拉出計程車，並由丁○○、蔡文雯分別 抓住丙○○，乙○○、蔡兆霖則在旁圍住丙○○不讓其離開 。丙○○因誤認丁○○等人妨害其自由，而誤認有現在不法 侵害存在，而反手抓傷丁○○手部，致丁○○受有右手擦傷 等傷害。嗣經員警到場處理，因而查悉上情。
二、案經乙○○、丁○○訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺 灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，本件證人乙○○、丁○○、黃嘉倫於警詢時之陳述， 因均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經查尚無刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規 定，該3位證人於警詢之陳述，應無證據能力。㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查就 證人蔡兆霖、黃嘉倫於偵查中所為之證述，被告徒以偵查筆 錄未經交互詰問之前，不具證據能力，並未釋明有何顯有不 可信之情況，是其2人於偵查中之證述，均有證據能力。至 證人乙○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，未經具 結，尚不符合刑事訴訟法傳聞之例外規定，自不得作為本案 證明被告有罪之依據。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述證人乙○○、丁
○○於警詢、偵訊中及黃嘉倫於警詢中之陳述外，以下採為 判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據， 惟該等證據經本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告 及辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表 示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法 取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該 等證據均有證據能力。
㈣、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於106年1月8日中午進入家 樂福之事實，惟矢口否認有何過失傷害之犯行，辯稱：案發 時乙○○站在我右手邊距離30幾公分，我的自動傘失控向前 方往上彈開，並未碰觸到乙○○，遑論戳到他的腹部；我也 沒有跑到家樂福地下室1樓，係因遭乙○○持鐵尺攻擊後， 為躲避攻擊才從家樂福1樓往外跑，乙○○等人尾隨我到計 程車招呼站，當時丁○○直接將我拉出車外，乙○○以拳頭 攻擊我，丁○○雙手猛力捏我導致瘀青，並用力咬我，我基 於正當防衛才反抓他等語。其指定辯護人為其辯護意旨略以 ：告訴人乙○○雖指稱被告有用雨傘剉到他肚臍，但從案發 時現場監視錄影帶勘驗結果來看，並未看到被告有與告訴人 近身接觸之情形，而告訴人乙○○之南投醫院診斷書是在案 發後下午4時左右所做，距案發時已3小時以上，無法排除此 段時間內，乙○○肚子上傷痕可能是其他原因造成，而證人 楊玉熙於原審審理中亦證稱：被告雨傘是合著，走4、5步雨 傘壞掉自動彈開，傘是向上，被告收好後，乙○○才說為什 麼戳他肚臍，但被告沒有戳到，被告離乙○○30幾公分，被 告再走3、4步，乙○○拿量尺要攻擊被告，被告把量尺拿起 來，目的是要報警等語，依此，就被告有無過失以雨傘剉到 告訴人肚子乙節，事證顯然未達於一般人不致有所懷疑而得 以確定之程度，依「罪疑唯輕」原則，應認此部分被告犯罪 無從證明，原審採信告訴人證詞而置被告辯解於不顧，判決 有誤；就傷害丁○○部分，據證人楊玉熙亦證稱：當天被告 沒有去地下室賣場，都沒有口角；到85度C對面人行道黃嘉 倫抓住被告，妨害被告自由，他們又跑去三和三路和復興路
計程車那邊，被告要坐計程車，丁○○開車門把被告拉出來 ，用力捏被告左手臂，還咬被告3口，被告當時哇哇大叫， 丁○○也沒放手。我看到乙○○揮拳打被告左邊肩膀、頸部 、頭部，被告躲在黃嘉倫後面等語，如證人所述屬實，被告 因遭受攻擊，即處於現遭受不法之侵害，被告為保護自己安 全，出手抓傷告訴人簡麗沙，符合正當防衛要件，原判決未 查，逕依故意傷害罪論科，亦有違誤等語。
㈡、經查：
⒈被告於106年1月8日至南投縣○○市○○○路00號家樂福， 低著頭戴著帽子，手持雨傘走進家樂福，雨傘戳到告訴人乙 ○○腹部；告訴人乙○○拿尺丟向被告，被告取走量尺跑向 位於地下室之家樂福賣場；告訴人2人請家樂福員工報警處 理，待警察到場處理時，被告跑向85度C斜對面之計程車招 呼站欲離開，此時告訴人丁○○到場抓住被告手部不讓其離 開，被告反抓傷告訴人丁○○手部等情，業據告訴人乙○○ 、丁○○於原審審理時證述綦詳（見原審卷第212-226頁） ，核與證人即告訴人2人之子蔡兆霖於偵訊、原審審理中證 稱：我跟我父親騎車過去家樂福，從爭鮮的側門走進去，我 跟我父親走到一半，被告拿雨傘，低著頭，有收雨傘的動作 ，這個動作讓雨傘戳到我父親的肚子，他已經戳到且我父親 往後退，我父親和被告就在那個側門門口吵，我父親手上有 工地用捲尺，我父親就往被告的方向砸過去，並沒有砸到被 告，反彈到地上滾到後面的服裝店，被告就衝過去把尺拿走 說這是證物，然後往地下室賣場的方向跑，他走樓梯，我們 跟過去，我們停在賣場的出入口，樓梯下面，賣場出入口那 邊有櫃台人員，被告要求報警，我父親也說好報警，要等警 察來，但被告不在現場等警察，反而從彰化客運出入口旁邊 跑到彰化客運對面的計程車招呼站。我跟我父親就追過去， 這時候家樂福通知的安全課主任也跟著我們一起到計程車招 呼站。被告已經坐上計程車，我們要求計程車司機不能開車 ，要在現場把事情解決掉，有叫他下車，把我們的東西還來 ，並且在現場等候警察；這段時間我母親抓住他的手不讓他 跑，被告反過手抓我母親的手，造成我母親的手有破皮流血 等語（見偵卷第41、42頁，原審卷第228-233頁）大致相符 。而告訴人乙○○、丁○○於案發後，前往衛生福利部南投 醫院就診，經醫師檢查分別受有與其證述受傷過程情節相符 之腹部損傷並瘀青、右手擦傷，此有衛生福利部南投醫院診 斷證明書各1份，告訴人傷勢照片3張在卷可參(見警卷第 50、51、53、55頁)，足徵告訴人2人上開證述洵屬有據。 ⒉被告雖辯稱：當天沒有進入家樂福地下室及賣場，亦無在一
樓或地下室與人發生口角，被告在計程車招呼站被告訴人丁 ○○拉下車，被告訴人乙○○毆打，所為係正當防衛；證人 黃嘉倫、蔡兆霖、乙○○、丁○○之證述均係偽證云云。經 查，被告於106年1月8日11時56分許持雨傘進入南投家樂福 ，嗣於11時58分14秒至家樂福地下1樓，隨後11時58分36秒 ，乙○○亦出現於家樂福地下1樓，11時59分07秒，被告與 告訴人乙○○同時出現在家樂福地下1樓賣場入口之櫃臺等 情，業經本院勘驗屬實（參本院卷第327頁），並有家樂福 之錄影監視器翻拍照片6張在卷可稽（見偵卷第99-101頁） ，核與證人黃嘉倫於偵訊中及原審審理中、證人蔡兆霖於原 審審理中之證述互核相符（見偵卷第92-94頁、原審卷㈠第2 32頁）。是以被告與告訴人乙○○確有發生爭執而告訴人追 逐被告至家樂福地下1樓之賣場乙情，應堪認定。又證人楊 玉熙固於原審審理中證稱：他們從與爭鮮的側門進來，雨傘 是合著的，被告走4、5步雨傘是壞掉自動彈開，傘是向上， 被告收好之後，乙○○才說為什麼戳他肚臍，但其實被告沒 有戳到，被告離乙○○30幾公分，被告再走3、4步，乙○○ 在飲料店旁拿有鐵殼的量尺要攻擊被告，被告走到服飾店把 量尺拿起來，目的是要報警；當天被告沒有去地下室賣場， 都沒有口角；你們跑出去4、5秒我也跟著跑出去，到85度C 對面人行道黃嘉倫有抓住被告，妨害被告的自由，他們又跑 去三和三路和復興路的計程車那邊，被告要坐計程車，丁○ ○開車門把被告拉出來，用力捏被告的左手臂捏了20幾秒， 還咬被告10秒以上，咬3口，被告當時哇哇大叫，丁○○也 沒有放手。我看到乙○○揮動拳頭，打到被告的左邊肩膀、 頸部、頭部。當時他揮動拳頭，被告躲在黃嘉倫的後面等語 （見原審卷㈠第198頁）。然證人楊玉熙關於被告是否有與 告訴人乙○○發生爭執以及有無跑到家樂福地下1樓之證述 ，顯與監視器翻拍照片之客觀證據歧異，其證言是否可採， 已有懷疑。又據計程車司機曾登贊於偵查中具結證稱：被告 從家樂福跑出來，後面有一群人在追他，他說救命叫我載她 ，後面的人說不可以載，我就沒有載，那一群人應該沒有動 手打他，只是他要跑，那一群人把他拉住，我並沒有看到其 他人伸手揮拳要打他等語（見偵卷第235、236頁）。另證人 黃嘉倫於偵查中證稱：丁○○在計程車那邊沒有要打被告， 只是不讓被告離開，告訴人乙○○也沒有打被告，他在旁邊 看，被告在計程車站時確實有圍著我要躲乙○○夫妻，怕被 他們打，但乙○○夫妻並沒有打他等語（見偵卷第93、235 、236頁）。由上可知證人楊玉熙之證言不僅與客觀之監視 器照片歧異，亦與證人黃嘉倫、曾登贊之證言相左。而證人
黃嘉倫為家樂福之員工、曾登贊為計程車司機，與本案被告 、告訴人2人均非親非故，亦無利害衝突，自無為告訴人隱 匿迴護之虞，是證人黃嘉倫及曾登贊之證述應為可採，而證 人楊玉熙上揭證述即非足採。被告及其辯護人執證人楊玉𤋮 證述而爭執證人黃嘉倫及曾登贊證述之真實性，自非有據。 ⒊又按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰。依法令之行為，不罰。刑法第21條第1項、第23 條前段定有明文。正當防衛係以對於現在不法之侵害而實施 必要性之防衛行為為要件，係屬遭受他人現在不法侵害時所 得主張之權利，必以客觀上存在不法之侵害始得主張。而行 為人主觀認知仍應視客觀證據資料加以審認是否合理，並非 其一主張有認知阻卻違法情狀即應為其有利認定，否則將會 造成藉此侵害他人權利之情況，例如行為人對明顯無現在不 法侵害之行為進行攻擊，仍不得因行為人主張係正當防衛而 認其主觀確有認知阻卻違法情狀，並因此阻卻其攻擊行為之 故意責任。再按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，因持有兇 器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡， 顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，又被告抗拒拘提、逮捕或 脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之，但不得逾必要之程度， 刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第90條分別定有明 文。查本案事發經過，係因被告持雨傘進入家樂福時，疏未 注意而致使其雨傘戳傷告訴人乙○○之腹部，並即時為告訴 人乙○○所發覺並請求家樂福員工報警，揆諸上揭規定，被 告屬現行犯，從而於被告企圖離開、逃脫時，任何人自得對 之施予強制力。申言之，告訴人2人不讓被告離去之行為係 依法令之行為並非對被告有何積極侵害之舉動，顯見告訴人 2人對被告並無實施不法之侵害，難認被告係對於現在不法 侵害行為而實施防衛性行為，自與正當防衛之要件不符。是 被告及其辯護人辯稱被告係正當防衛乙情，亦非足採。 ⒋承上，被告對於告訴人2人不讓其離去而反手抓傷告訴人丁 ○○部分，固非能認係正當防衛，然被告不慎雨傘剉到告訴 人乙○○部分，僅為告訴人乙○○之認定，以當時發生時間 極為短暫及被告均堅決否認等情觀之，被告主觀上之認識應 係認並未傷到告訴人，致認告訴人等人無權攔阻其去路及拉 住伊手臂，此時被告主觀上誤認其正遭受不法侵害而加以反 擊，其對於誤判有疏失存在，應依過失犯加以處理，此並為 檢察官起訴書同此認定。
⒌綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非卸責之詞，洵無 足採，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、被告上揭時地持雨傘不慎戳傷告訴人乙○○部分，係犯刑法 第284條第1項前段之過失傷害罪。被告誤認有不法侵害存在 而反手抓傷告訴人丁○○部分，亦係犯刑法第284條第1項前 段之過失傷害罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈡、原審就被告本案2次犯行論罪科刑，固非無見。惟：①就被 告傷害告訴人丁○○部分，應係犯過失傷害罪，業如上述， 原審以被告主觀上難認有何可能誤認不法侵害存在，因認該 部分係屬故意傷害而論以刑法第277條第1項之傷害罪，認事 用法洵有未洽。②另被告本件收傘時不慎戳到告訴人乙○○ 腹部，告訴人乙○○腹部損傷併瘀青，核被告之過失情節及 告訴人乙○○所受傷勢均屬輕微，此部分就被告之量刑自應 從輕，原判決就此部分量處拘役40日，核與比例原則難謂相 當，容嫌偏重不當。被告上訴猶執陳詞否認犯行固非足採而 未指摘及此，然原判決既有上揭可議而屬無可維持，應由本 院將原判決撤銷改判。
㈢、爰以被告之責任為基礎，並審酌被告並無前科紀錄之素行尚 佳，其大學畢業之智識程度，家庭經濟狀況小康，犯後無具 體悔悟，亦未與告訴人達成和解，並考量被告未注意在公共 場所應慎其舉措以避免侵害他人身體而犯本案犯行，其後又 為離開而過失傷害他人之身體，其過失情節及傷害告訴人2 人之傷勢均非重大，兼衡被告之犯罪目的、動機等一切情狀 ，分別量處如主文第二項所示之刑，及定應執行刑，並均諭 知易科罰金之折算標準。
㈣、末按供犯罪所用，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2項前段定有明文，而就供犯罪所用之物之沒收，在主 觀要件上，本法雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行為 人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背離 其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝奪 其財產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故意 犯，方符合目的性解釋（最高法院106年度台上字第1374號 判決意旨參照）。扣案之雨傘1支，雖為造成告訴人乙○○ 受傷之物，然此部分被告屬過失犯罪，揆諸上開說明，爰不 予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第284條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條第1項
（過失傷害罪）
因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。