臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第58號
上 訴 人 林京虢
被 上訴人 林韻梅
訴訟代理人 楊雅惠律師
被 上訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 程耀輝
訴訟代理人 張毓麟
李聖義
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中
華民國106年11月10日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第176號
第一審判決，提起一部上訴，本院於108年1月23日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於 原審以：伊與被上訴人林韻梅（下稱林韻梅）約定以買賣為 原因，將伊所有如原判決附表所示之房地（下稱系爭房地） 借名登記為林韻梅所有，並由林韻梅於民國93年10月22日以 系爭房地向被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱 富邦銀行）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）2916萬元（ 下稱系爭抵押權），而借款2430萬元（下稱系爭借款），嗣 於103年8月14日，伊以簡訊通知林韻梅為終止雙方借名契約 之意思表示，並依終止借名登記後之返還請求權，請求林韻 梅將系爭房地移轉登記予伊，詎林韻梅拒不返還系爭房地， 致伊受有財產權之損害；又富邦銀行明知伊為系爭房地之實 際所有權人，竟擅自於103年12月9日與林韻梅簽立增補契約 ，伊自無須負遲延返還系爭借款之責，詎富邦銀行竟以伊未 如期給付系爭借款為由，向原審法院聲請裁定准予拍賣系爭 房地（105年度司執字第86734號，下稱系爭執行事件），並 僅鑑價8515萬1626元，惟系爭房地之市價應有3億9491萬元 ，富邦銀行欲以低價拍賣系爭房地，致伊受有房價減少之損 害，依借名登記契約及侵權行為之法律關係，先位求為命被 上訴人將系爭房地移轉登記予伊，並自103年8月14日起至移 轉登記之日止，按月連帶給付伊160萬元，另連帶賠償伊600 0萬元，及自105年8月11日起至清償日止，按年息5％計算利
息，備位求為確認系爭房地為伊所有之判決。嗣提起上訴後 ，於本院基於同一原因事實，主張系爭抵押權所擔保之債權 不存在，富邦銀行應塗銷該抵押權，另追加以系爭房地現遭 富邦銀行查封登記，為使系爭房地得移轉登記，主張系爭抵 押權所擔保之債權不存在，及富邦銀行應塗銷系爭抵押權（ 見本院卷㈢第130頁）。被上訴人雖表示不同意（見本院卷 ㈢第130頁），但核與上開規定尚無不合，應予准許。二、上訴人主張：伊與林韻梅為姊弟關係，於93年間，因富邦銀 行之貸款利率較低，伊與林韻梅遂約定以買賣為原因，將伊 所有之系爭房地借名登記為林韻梅所有，並由林韻梅於93年 10月22日以系爭房地向富邦銀行設定系爭抵押權，借用系爭 借款，系爭抵押權之設定及相關費用，係由伊處理及負擔， 系爭借款亦係由伊按期返還，嗣於103年8月14日，伊以簡訊 通知林韻梅為終止雙方借名契約之意思表示，並依終止借名 登記後之返還請求權，請求林韻梅將系爭房地移轉登記予伊 ，詎林韻梅竟回覆伊應先清償系爭借款，拒不返還系爭房地 ，致伊受有損害；又富邦銀行明知伊為系爭房地之實際所有 權人，竟擅自於103年12月9日與林韻梅簽立增補契約，故意 未通知伊，伊自無須負遲延返還系爭借款之責，詎富邦銀行 以伊未如期給付系爭借款為由，向原審法院聲請裁定准予拍 賣系爭房地，於系爭執行事件則僅就系爭房地鑑價8515萬16 26元，惟系爭房地之市價應有3億9491萬元，富邦銀行欲以 低價拍賣系爭房地，致伊受有房價減少之損害，先一部請求 富邦銀行賠償此部分之損害6000萬元等情。爰依借名登記契 約及侵權行為之法律關係，先位求為命被上訴人將系爭房地 移轉登記予伊，並自103年8月14日起至移轉登記之日止，按 月連帶給付伊160萬元，另連帶賠償伊6000萬元，及自105年 8月11日起至清償日止，按年息5％計算利息，備位求為確認 系爭房地為伊所有之判決。原審判命林韻梅於上訴人清償系 爭借款餘額後，應將系爭房地移轉登記予上訴人；上訴人不 服，提起一部上訴（見本院卷㈢第129至130頁）。上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄；㈡林 韻梅應將系爭房地移轉登記予伊，並自103年8月14日起至移 轉登記之日止，按月給付伊90萬元；富邦銀行應賠償伊6000 萬元，及自105年11月14日起至清償日止，按年息5％計算之 利息（原審駁回上訴人逾上開請求及判命林韻梅於上訴人清 償借款餘額後，移轉登記系爭房地部分，未據其2人聲明不 服，不在本院審理範圍）。另於本院以系爭房地現遭富邦銀 行查封登記，因林韻梅須於富邦銀行塗銷系爭抵押權後，始 能將系爭房地移轉登記予伊為由，追加主張系爭抵押權所擔
保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權。追加聲明：㈠系 爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡富邦銀行應塗銷系爭抵押 權。
三、被上訴人則以：㈠林韻梅部分：伊與上訴人間就系爭房地並 非單純借名登記關係，尚有委託借名借款及將系爭房地作為 擔保系爭借款清償之法律關係，上訴人雖終止借名登記契約 ，然應先清償系爭借款，並負擔系爭房地移轉登記之稅捐及 相關費用，伊始有移轉登記之義務，爰為同時履行抗辯等語 。㈡富邦銀行部分：伊因上訴人未按期清償系爭借款，始向 原審法院聲請拍賣系爭房地，此為正當權利之行使，原審法 院囑託鑑價單位進行鑑價，其結果與伊無涉，系爭房地亦未 經拍賣完成，伊自無任何侵權行為可言等語，資為抗辯。並 答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張伊與林韻梅為姊弟關係，於93年間，將伊所有之 系爭房地借名登記為林韻梅所有，並由林韻梅於93年10月22 日就系爭房地向富邦銀行設定系爭抵押權，而借用系爭借款 ，系爭抵押權之設定及相關費用，係由伊處理及負擔，系爭 借款亦係由伊按期返還，嗣於103年8月14日，伊以簡訊通知 林韻梅為終止雙方借名契約之意思表示；又富邦銀行以上訴 人未如期給付系爭借款為由，向原審法院聲請裁定准予拍賣 系爭房地，於系爭執行事件就系爭房地鑑價為8515萬1626元 等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第528頁），並有土地 及建物謄本、個人購屋貸款契約、簡訊為憑（見原審卷第24 至27頁、第147至148頁、本院卷㈠第47頁），且經本院調取 系爭執行事件卷宗核閱無誤（見本院卷㈠第587頁），堪信 為實。
五、上訴人主張伊於103年8月14日，已向林韻梅終止借名契約， 並請求林韻梅將系爭房地移轉登記予伊，惟林韻梅以伊應先 清償系爭借款為由，拒不返還系爭房地，致伊受有損害；又 富邦銀行明知伊為系爭房地之實際所有權人，竟於103年12 月9日與林韻梅簽立增補契約，伊自無須負遲延返還系爭借 款之責，詎富邦銀行以伊未如期給付系爭借款為由，向原審 法院聲請裁定准予拍賣系爭房地，且僅就系爭房地鑑價8515 萬1626元，惟系爭房地之市價應有3億9491萬元，富邦銀行 欲以低價拍賣系爭房地，致伊受有房價減損之損害；另系爭 房地現遭富邦銀行查封登記，然系爭抵押權所擔保之債權不 存在，富邦銀行應塗銷系爭抵押權云云，被上訴人則以前詞 置辯。經查：
㈠按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為 原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣
押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利 有關之新登記，土地登記規則第141條第1項第2款定有明文 。是不動產經法院囑託辦理查封登記後，在未為塗銷登記前 ，登記機關應停止與其權利有關之新登記。故請求被查封不 動產所有權人辦理該不動產所有權之移轉登記，或他項權利 之設定登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為此項 登記。查，上訴人與林韻梅約定，於93年10月22日以買賣為 原因，將系爭房地借名登記予被上訴人，並由林韻梅就系爭 房地向富邦銀行設定系爭抵押權，而借用系爭借款，嗣於10 3年8月14日，上訴人向林韻梅終止借名契約，固如前述；惟 因上訴人自104年8月29日起未按期清償系爭借款，經富邦銀 行向原審法院聲請拍賣系爭房地，並經執行法院囑託辦理查 封登記，系爭房地現仍未塗銷查封登記，為兩造所不爭執（ 見本院卷㈢第38頁），復有土地、建物登記謄本可據（見原 審卷第24頁、第147頁），則系爭房地現被富邦銀行執行查 封中，上訴人非執行查封之債權人，自不符合土地登記規則 第141條第1項第2款之例外規定，且富邦銀行係以上訴人未 依約償還系爭借款為由，聲請拍賣系爭房地並為查封登記， 上訴人主張其無須負遲延返還系爭借款之責，顯無清償之意 ；是富邦銀行在本院言詞辯論終結前，既未塗銷查封登記， 林韻梅就系爭房地已喪失處分權能，而陷於給付不能之狀態 ，尚無從為移轉登記。然林韻梅就原審判命其移轉登記部分 ，既未聲明不服，本院自無從審酌。
㈡次按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權 利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害 間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權 之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。上訴人雖主 張富邦銀行擅自於103年12月9日與林韻梅簽立增補契約，故 意未通知伊，伊自無須負遲延返還系爭借款之責，又富邦銀 行向原審法院聲請裁定准予拍賣系爭房地，於系爭執行事件 僅就系爭房地鑑價8515萬1626元，惟系爭房地之市價應有3 億9491萬元，富邦銀行欲以低價拍賣系爭房地，致伊受有房 價減少之損害，故請求林韻梅自103年8月14日起至移轉登記 之日止，按月給付伊90萬元，及富邦銀行應賠償伊6000萬元 ，及自105年11月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息 云云，並提出增補契約、鑑定報告書為據。惟查： ⒈系爭借款名義上之債務人為林韻梅，然實際為上訴人所借 貸（借新還舊），貸款所用之存摺、印章均由上訴人持有 ，並由其清償借款等情，為上訴人所自陳（見原審北司調 卷第6頁、本院卷㈢第40頁），復有個人購屋貸款契約及
增補契約在卷可參（見原審卷第48至55頁），足見上訴人 於借款之初即委由林韻梅以債務人名義，與富邦銀行就系 爭借款簽訂契約。而富邦銀行於103年12月9日與林韻梅簽 立之增補契約，與雙方前於101年1月31日簽立增補契約， 均係就系爭借款本金餘額約定於1年之期間，僅按期繳付 利息不還本，其後始以1個月為1期，依年金法計算月付金 ，按期攤還本息（見原審卷第52至55頁），其清償方式、 利息等事項之約定，核無不同，對上訴人並無不利，則林 韻梅抗辯103年12月9日增補契約係因上訴人無法償還本金 ，故展延1年，仍僅償還利息，對上訴人係屬有利等語（ 見本院卷㈢第41頁），尚堪採信，是難謂林韻梅於103年 12月9日與富邦銀行簽立增補契約，有何不法侵害上訴人 權利可言。又無論上訴人是否已終止借名登記契約，其為 系爭借款之實際債務人，自負有清償借款之責，上訴人顯 亦知之甚詳，此觀其於103年8月14日以簡訊通知林韻梅終 止借名契約後，仍繼續清償款項至104年8月29日，惟其因 認若其繼續清償，屆期系爭房地將由林韻梅取得所有權， 始未繼續清償即明（見本院卷㈢第40頁上訴人自陳），足 見上訴人未清償系爭借款，與富邦銀行於103年12月9日與 林韻梅簽立之增補契約無關。則上訴人遲不清償系爭借款 ，致名義上之借款人林韻梅仍對富邦銀行負擔系爭借款債 務，林韻梅非不得要求上訴人先清償系爭借款，自難據認 林韻梅於103年12月9日與富邦銀行簽立增補契約，及在系 爭借款清償前，未將系爭房地移轉登記予上訴人，係具有 何歸責性、違法性。故上訴人請求林韻梅自103年8月14日 起至移轉登記之日止，按月給付伊90萬元，並不可取。 ⒉承前所述，上訴人為系爭借款之實際債務人，負有清償借 款之責，系爭借款並均由其清償，則上訴人自104年8月29 日起，無正當事由，拒不清償債務，富邦銀行以其未如期 給付系爭借款為由，向原審法院聲請裁定准予拍賣系爭房 地，為正當權利之行使，難謂係不法侵害上訴人之權利。 再者，執行法院於系爭執行事件，就系爭房地委請敬群不 動產估價師事務所進行鑑價，經該所以比較法、收益法（ 直接資本化法）等為估價方法，考量不動產市場供需及交 易慣例，評估堪估標的合理市場價格，復以聯合貢獻原則 拆算土地與建物價格，而認系爭房地之總價為8515萬1626 元（見原審北司調卷第14至22頁），則前開鑑價為執行法 院囑託不動產估價師事務所進行，此觀鑑定報告書之委託 者為執行法院即明（見原審北司調卷第14頁），要難謂富 邦銀行有何欲以低價拍賣系爭房地之情。況上訴人就前開
鑑定報告之鑑價方式及結果，究有何違誤，並未積極舉證 證明，依其所提中信房屋不動產買賣契約書、土地暨建物 謄本、臺北大巨蛋文創園區建成暨地上權謄本、聯合報大 樓建成等資料以觀（見本院卷㈡733至763頁），其上所示 之各該建物，與系爭房地之位置、樓層、面積、使用情形 ，均不相同，該等建物周遭交通狀況、公共設施、有無嫌 惡設施等情形，與系爭房地周遭情形是否相當，並不明確 ，參以不動產買賣之價格因物件之新舊、結構之優劣、通 風採光之良窳、買受人之喜好程度等，自然有所不同，難 有一定之標準，且整體房地產之價格可能有升有降，同一 不動產之交易價格，亦因買賣之時間不同而有高低，上訴 人僅憑前開資料，據而主張系爭房地之市價應有3億9491 萬元，及受有房價減少之損害云云，自難憑採。故上訴人 請求富邦銀行應賠償其6000萬元，及自105年11月14日起 至清償日止，按年息5％計算之利息，仍不可取。 ㈢又按最高限額之抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的 ，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生 之債權，皆為抵押權效力所及，雖已發生之債權因清償或其 他事由而減少或消滅，債權人在約定限額範圍內，對於抵押 物仍享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許 抵押人於存續期間屆滿前，任意終止此種契約之餘地（最高 法院66年台上字第1097號判例參照）。查，上訴人為系爭借 款之實際債務人，負有清償借款之責，其主張富邦銀行明知 伊為系爭房地之實際所有權人，擅自與林韻梅簽立增補契約 ，伊自無須負遲延返還系爭借款之責，並不可取，業如前述 ；而系爭借款目前尚欠1758萬2458元未清償，為兩造所不爭 執（見本院卷㈢第40頁），足見富邦銀行對林韻梅仍有借款 債權存在，則無論上訴人與林韻梅間之借名登記契約是否終 止，系爭抵押權所擔保之債權仍存在，則上訴人主張系爭抵 押權所擔保之債權不存在，並請求富邦銀行塗銷系爭抵押權 ，亦不可取。
㈣從而，系爭房地現被執行查封中，於塗銷查封前，林韻梅就 系爭房地已喪失處分權能，而陷於給付不能之狀態，不能命 為移轉登記，亦無為同時履行抗辯之問題，惟林韻梅對此部 分未提起上訴，本院無從審酌改判。又林韻梅於103年12月9 日與富邦銀行簽立增補契約，並未不法侵害上訴人權利；而 上訴人為系爭借款之實際債務人，負有清償借款之責，富邦 銀行以伊未如期給付系爭借款為由，向原審法院聲請裁定准 予拍賣系爭房地，執行法院於系爭執行事件囑託不動產估價 師事務所進行鑑定，難謂富邦銀行係故意以低價拍賣系爭房
地，亦無證據證明上訴人確受有房價減少之損害。故上訴人 依借名登記契約及侵權行為之法律關係，請求林韻梅應將系 爭房地移轉登記予其，並自103年8月14日起至移轉登記之日 止，按月給付其90萬元；富邦銀行應賠償其6000萬元，及自 105年11月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即屬 無據。另系爭借款尚未完全清償，富邦銀行仍有借款債權存 在，上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權；故上訴人主張系爭 抵押權所擔保之債權不存在，及請求富邦銀行應塗銷系爭抵 押權，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依借名登記契約及侵權行為之法律關係 ， 請求林韻梅應將系爭房地為移轉登記，並自103年8月14日起 至移轉登記之日止，按月給付其90萬元；富邦銀行應給付其 6000萬元，及自105年11月14日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另 上訴人追加主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求富 邦商銀應塗銷系爭抵押權，亦無理由，應併駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 藍家偉
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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