臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第205號
上 訴 人
即被上訴人 林偉雄
訴訟代理人 吳敬恒律師
羅嘉希律師
被 上訴 人
即 上訴 人 鄭伊婷
訴訟代理人 呂秋律師
劉孟哲律師
上列當事人間請求履行契約等事件，兩造各自對於民國107 年1
月22日臺灣新北地方法院106 年度重訴字第967 號第一審判決提
起上訴，上訴人林偉雄擴張、減縮起訴聲明，本院於108 年2 月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命鄭伊婷給付林偉雄新臺幣壹拾萬元本息部分， 及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外 ）均廢棄。
二、上開廢棄部分，林偉雄在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
三、鄭伊婷之其餘上訴駁回。
四、林偉雄之上訴駁回。
五、鄭伊婷應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號共有部分 （權利範圍十萬分之四六四）；同段二五七二建號共有部分 （權利範圍十萬分之四九九，含停車位編號九七）之不動產 ，連同後開第六項關於原判決主文第一項減縮後所命給付部 分，移轉所有權登記暨將編號九七停車位點交予林偉雄。六、原判決主文第一項所命給付部分減縮為鄭伊婷應將門牌號碼 新北市○○區○○路○○○巷○弄○號一樓房屋（即新北市 ○○區○○段○○○○○號，權利範圍全部）及新北市○○ 區○○段○○○○○○○地號土地（權利範圍均為十萬分之 四九一）移轉登記，並將前開二五０三建號建物點交予林偉 雄。
七、第一審（除減縮部分外）及第二審訴訟費用，關於林偉雄上 訴及擴張之訴部分，由鄭伊婷負擔十分之一，餘由林偉雄負 擔；關於鄭伊婷上訴部分，由林偉雄負擔千分之五，餘由鄭 伊婷負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟
法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。（一）查上訴人即被上訴人林偉雄（下稱林偉雄）於原審先位聲 明第1 項為：「被上訴人即上訴人鄭伊婷（下稱鄭伊婷） 應將門牌號碼新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號1 樓房 屋（即坐落新北市○○區○○段○○○○○段○0000○號 建物，權利範圍全部）；暨坐落同段541 、542 地號土地 （權利範圍均為10萬分之491 ）移轉登記並點交予林偉雄 」（原審卷第9 頁）。於本院審理時擴張前開聲明為：「 鄭伊婷應將坐落公園段2571建號共有部分（權利範圍10萬 分之464 ）及同段2572建號共有部分（權利範圍10萬分之 499 ，含停車位編號97），連同原判決主文第一項所載不 動產部分（與前開建號共有部分，下合稱系爭房地，分稱 則以建號、地號）移轉登記，並將2503建號建物及停車位 編號97（後者下稱系爭停車位）點交予林偉雄」（本院卷 第324 、464 頁）。
（二）茲依公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定專有部分不得與 其所屬建築物共用部分之應有部分分離而為移轉，林偉雄 於原審漏未將系爭房地與其所屬建築物共用部分之應有部 分一併請求移轉登記，故追加請求2571、2572建號共有部 分（含系爭停車位）移轉登記及點交系爭停車位部分，核 屬擴張應受判決事項之聲明；另就原審起訴聲明關於點交 部分減縮僅請求2503建號建物部分，則屬減縮應受判決事 項之聲明，均經鄭伊婷表示程序上同意（本院卷第324 、 464 頁），應予准許；至經減縮請求部分視為撤回起訴， 附此敘明。
二、次按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受 裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴 審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院 95年度台上字第1145號判決意旨參照）。查林偉雄於原審提 起客觀預備合併之訴，茲因原審就林偉雄先位之訴為勝訴判 決，鄭伊婷業已合法提起上訴，依前開說明，備位之訴亦生 移審之效力。
三、復按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平 者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款、第6 款 亦有明文。
（一）查鄭伊婷於原審係主張簽約後，已行使任意解除契約之權 利（原審卷第149 頁）。於本院審理時，始提出因輕率與 林偉雄簽立買賣契約，依民法第74條規定撤銷簽立買賣契 約之意思表示（本院卷第40、41頁），核屬新防禦方法，
惟林偉雄不爭執於起訴前，兩造進行調解時，鄭伊婷已有 主張輕率之情事（本院卷第158 頁），如不允許其提出， 顯失公平，應予准許。
（二）鄭伊婷於原審就林偉雄請求返還押租金部分，業已抗辯租 期屆滿後，尚未騰空返還租賃物，無從讓與押租金債權等 語（原審卷第153 頁）。於本院審理時始提出林偉雄之配 偶即訴外人李金英（下稱李金英）於租期屆滿後未依約騰 空返還房屋，依伊與李金英簽立之租賃契約（下稱系爭租 約）第6 條約定，李金英應賠償自民國106 年11月起至10 7 年10月止之違約金新臺幣（下同）196 萬元，及如認撤 銷或解除買賣契約無理由，因鄭伊婷仍持續繳納106 、10 7 年度房屋稅1819元、1 萬2867元、地價稅1 萬6732元、 保險費3041元等，依民法第334 條第1 項、第299 條第2 項規定，與林偉雄請求返還之押租金10萬元為抵銷抗辯等 情（本院卷第345 、347 頁），核係補充鄭伊婷於原審已 提出之防禦方法，與前開規定無違，亦應准許。貳、實體方面
一、林偉雄主張：
（一）李金英向鄭伊婷承租系爭房屋，於103 年9 月27日簽立系 爭租約，租期自103 年11月1 日起至106 年10月31日止， 李金英已依約交付鄭伊婷10萬元押租金。伊於系爭租約屆 滿前之106 年10月7 日與鄭伊婷簽訂不動產買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約），以總價2200萬元購買系爭房地，並 於簽約當日分別交付如附表所示票據予鄭伊婷、地政士。 嗣鄭伊婷認售價過低反悔不賣，於同年10月10日由其配偶 即訴外人楊文宏（下稱楊文宏）以簡訊向伊表示已通知地 政士解約；復於同年11月13日寄發存證信函主張依系爭買 賣契約第10條第3 項約定解除契約，並寄還附表編號1 至 3 所示支票（下稱系爭3 紙支票）予伊。
1.先位主張：鄭伊婷是擅自違約之一方，無從依系爭買賣契 約第10條第1 項、第3 項約定行使解除權，解除契約不合 法。伊已於同年11月15日將系爭3 紙支票交由承辦前開契 約之地政士即訴外人陳永慶保管，並通知鄭伊婷隨時向地 政士索取暨應依約履行，爰依系爭買賣契約第5 條、第6 條、第9 條約定及民法第348 條第1 項規定，請求鄭伊婷 將系爭房地所有權移轉登記，並將2503建號建物及系爭停 車位點交予伊。又依系爭買賣契約第5 條第2 項約定，鄭 伊婷應於106 年10月31日備齊過戶所需證件資料，卻逾期 交付，伊自得適用或類推適用系爭買賣契約第9 條第6 項 約定，或依民法第353 條、第231 條第1 項，擇一請求鄭
伊婷自106 年11月1 日起至完成前開移轉登記及點交予林 偉雄之日止，按買賣總價萬分之2 計付每日4400元之違約 金等語。
2.備位主張，如認鄭伊婷解除契約合法，茲因系爭買賣契約 乃鄭伊婷擅自解約所致，依系爭買賣契約第10條第3 項或 民法第249 條第3 款規定，擇一請求鄭伊婷按附表所示票 據總額給付違約金2200萬元本息（林偉雄於原審主張依民 法第226 條第1 項規定請求部分，業已撤回，見本院卷第 219 頁，不在本院審理範圍）。
（二）系爭租約已於106 年10月31日屆滿，伊已向鄭伊婷購買系 爭房地，無庸再行騰空返還系爭房屋予鄭伊婷，李金英復 將押租金債權讓與伊，故鄭伊婷依約應返還押租金10萬元 ，茲以起訴狀繕本送達為債權讓與通知，依系爭租約第5 條及債權讓與之法律關係，請求鄭伊婷返還押租金10萬元 本息等語。
二、鄭伊婷則以：林偉雄得知伊有出售房地意願後，要求伊不得 洽詢仲介人員，致伊在不知市價行情下，輕率同意出售系爭 房地，故依民法第74條規定撤銷系爭買賣契約之意思表示； 又依系爭買賣契約第10條第1 項約定，伊有任意解除權，此 由第10條第3 項約定規範乙方（賣方）得擅自解約可明，伊 已於106 年10月10日向林偉雄為解除契約之意思表示。依系 爭買賣契約第10條第3 項約定，伊固應給付懲罰性違約金， 惟兩造於106 年10月7 日簽約，伊於同年月10日解除契約時 ，林偉雄所交付支票，僅有附表編號1 之50萬元支票能兌現 ，故鄭伊婷應給付之懲罰性違約金僅50萬元，林偉雄主張違 約金為2200萬元或440 萬元均過高，應予酌減，亦不得依系 爭買賣契約第9 條第6 項約定請求按日計付之違約金4400元 ；系爭租約已屆期，李金英仍占有房屋至今，故依系爭租約 第6 條約定，李金英應賠償106 年11月起至107 年10月止之 違約金196 萬元，及鄭伊婷持續繳納之106 、107 年度房屋 稅1819元、1 萬2867元、地價稅1 萬6732元、保險費3041元 等，並與林偉雄請求返還押租金10萬元為抵銷抗辯等語置辯 。
三、原判決：
（一）鄭伊婷應將2503建號（權利範圍全部）及541 、542 地號 土地（權利範圍均為10萬分之491 ）移轉登記並點交予林 偉雄。
（二）鄭伊婷應給付林偉雄10萬元，及自106 年12月5 日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息。
（三）關於前開第㈠項所命點交及第㈡項所命給付部分，各依兩
造聲請分別為准、免假執行之宣告。
（四）林偉雄其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 林偉雄就原判決對其不利部分不服，提起上訴，並擴張、減 縮起訴聲明。
（一）先位聲明：
1.上訴部分：
⑴原判決駁回林偉雄後開之訴及及該部分假執行之聲請均 廢棄。
⑵鄭伊婷應自106 年11月1 日起至系爭房地移轉登記及25 03建號建物、系爭停車位點交予林偉雄之日止，按日支 付林偉雄4400元。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
2.擴張起訴聲明：鄭伊婷應將2571建號共有部分（權利範圍 10萬分之464 ）、2572建號共有部分（權利範圍10萬分之 499 ，含系爭停車位），連同原判決主文第一項所載之不 動產移轉登記暨將2503建號建物點交，另點交系爭停車位 予林偉雄。
（二）備位聲明：鄭伊婷應給付林偉雄2200萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 鄭伊婷之答辯聲明：林偉雄之上訴、擴張之訴及備位之訴均 駁回。
鄭伊婷之上訴聲明：
（一）原判決不利鄭伊婷部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，林偉雄於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
林偉雄之答辯聲明：鄭伊婷之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第325 頁，並由本院依案卷資料調 整其內容）
（一）鄭伊婷現為系爭房地之所有權人。
（二）李金英於103 年9 月27日與鄭伊婷簽訂系爭租約，承租系 爭房屋，租期自103 年11月1 日起至106 年10月31日止， 已交付10萬元押租金予鄭伊婷。
（三）兩造於106 年10月7 日簽訂系爭買賣契約，林偉雄以總價 2200萬元向鄭伊婷購買系爭房地，林偉雄於簽約當日已交 付系爭3 紙支票予鄭伊婷，並將附表編號4 之本票交付地 政士保管。
（四）鄭伊婷於106 年10月10日，透過配偶楊文宏以LINE通訊軟 體向林偉雄表示解除系爭買賣契約。
（五）林偉雄未占有系爭房屋配屬之系爭停車位。（六）鄭伊婷已於106 年11月13日將系爭3 紙支票寄還林偉雄。
五、茲就兩造協議簡化之爭點（詳本院卷第254 、255 頁）及本 院之判斷分述如下：
（一）鄭伊婷以輕率為由，依民法第74條規定撤銷系爭買賣契約 部分
1.按依民法第74條請求撤銷其行為或減輕給付，為形成之訴 。當事人不起訴為之，僅在本件被訴中作此抗辯，尚非可 採（最高法院70年度台上字第174 號判決要旨參照）；亦 即民法第74條第1 項規定之撤銷權，須以訴之形式向法院 請求撤銷其行為之形成判決，始能生撤銷之效果。倘僅於 被訴之訴訟程序中為抗辯，而未提起形成之訴者，不生撤 銷之效果，該法律行為之效力，不受影響（同院99年度台 抗字第63號裁定要旨參照）。
2.鄭伊婷僅於林偉雄提起本件訴訟時，在本院審理時，抗辯 林偉雄利用伊之信任，要求伊不得洽詢仲介人員，致伊不 知市價，率爾出賣，依民法第74條規定撤銷系爭買賣契約 （本院卷第333 、335 頁），並非自行向法院提起形成之 訴，聲請法院撤銷系爭買賣契約，依前開說明，於法未合 ，自不生撤銷系爭買賣契約之效力。
3.況鄭伊婷自91年3 月起至106 年8 月止，有多次買賣不動 產而繳納土地增值稅、契稅之紀錄，有新北市政府稅捐稽 徵處中和分處函覆可按（本院卷第241 、243 頁），顯非 欠缺不動產買賣經驗之人。參以承辦兩造簽立系爭買賣契 約之地政士陳永慶證稱：系爭買賣契約之總價款是在簽約 前經兩造自行談妥，並非透過伊磋商等語（本院卷第258 頁）；又買賣雙方於交易前，自行利用內政部建置之不動 產交易實價查詢服務網，或新北市政府建置之不動產買賣 交易服務網，檢索系爭房地所在之鄰近不動產交易行情， 並非難事；且鄰近不動產交易行情僅係兩造進行價金磋商 之參考依據之一，實際成交價金之高低與房地坐落地段、 面積、建物用途、格局、樓層及現況，買賣雙方之資金壓 力、交易意願、磋商能力等節均有關係，非因與相鄰建物 之出賣金額有所落差，即認不合交易行情，故鄭伊婷辯稱 伊因不知行情，輕率簽立系爭買賣契約，顯非可採，復因 鄭伊婷未依民法第74條規定另訴撤銷，依前開說明，自不 生撤銷系爭買賣契約之效力。
（二）鄭伊婷抗辯已依系爭買賣契約第10條第1 項約定合法解除 契約部分
1.按契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第254 條至第256 條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向 他方當事人為解除之意思表示（最高法院57年台上字第32
11號判例）；又解除權之行使屬於不違約一方（同院50年 台上字第1883號判例、65年度台上字第1933號判決、88年 度台上字第1453號判決要旨參照）。易言之，契約一經成 立，雙方均應受其拘束，除當事人間有保留解除權之特別 約定，及法定解除契約之原因外，不能任意解除，且係不 違約之一方，始有權為解除契約之意思表示。倘契約雙方 另行合意解除契約，則與前述約定或法定解除權之行使性 質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除 第一次契約，後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有 無約定或法定解除原因之存在，無待他方當事人之承諾， 更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（同院63年台 上字第1989號判例參照）。
2.兩造於106 年10月7 日簽立系爭買賣契約後，鄭伊婷旋於 同年月10日，透過配偶楊文宏以LINE通訊軟體向林偉雄表 示解除契約（詳不爭執事項第㈢、㈣點）。觀諸前開楊文 宏發送之簡訊內容（原審卷第95頁），無非因鄭伊婷認為 出售價格過低而主張解除契約，此亦經陳永慶證稱：鄭伊 婷於簽約後以電話通知要解除契約，理由是賣價太便宜了 等語（本院卷第261 頁），應堪認定。
3.鄭伊婷辯稱依系爭買賣契約第10條第1 項約定，伊有任意 解除契約之權利等語（本院卷第335 、465 頁）。然系爭 買賣契約第10條第1 項係約定「除本約有特別約定外，甲 乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，經他方定七 日以上期限催告仍未履行，雙方同意應由僑馥建經進行最 終催告仍未履行或認證後，本約即生解除之效力，並由僑 馥建經執行專戶價金之撥付作業」（原審卷第57頁），依 其文義，係謂一方若發生違約情事，他方得經催告仍未履 行時，行使契約解除權，此乃兩造特別約定之契約解除權 ，與民法第254 條法定解除權之原因相若，惟兩造就催告 方式、期限均有特別約定，但未約定違約一方仍得向未違 約之他方行使契約解除權。佐以陳永慶亦證稱：系爭買賣 契約第10條第1 項之約定，係指任何一方違約，他方可依 該約定經過催告後，行使解除權，違約之一方不得依該約 定行使解除權等語（本院卷第259 、260 、263 頁）。衡 之陳永慶乃承辦兩造簽約之地政士，對於契約文義及約定 真意，最為清楚，所述自堪採信。
4.系爭買賣契約第10條第3 項「本約簽訂後，乙方（指鄭伊 婷）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本 約解除時，除應負擔甲方（指林偉雄）所受損害之賠償外 並喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已支配之價金
，並同意按甲方已支付價金總額及開立本票或支票之面額 ，作為懲罰性違約金另行給付甲方」之約定（原審卷第57 頁），其意僅在約定雙方之一方不履行債務時，經他方解 除契約後，不履行之一方應受之罰則，至於契約解除權之 行使，仍歸屬於不違約之一方，不因有此約定而異（最高 法院65年度台上字第1933號判決要旨參照）。換言之，依 前開約定之文義，是指如鄭伊婷違約，林偉雄因而解除契 約時，鄭伊婷應依前開約定給付違約金，並非因前開約定 載有「乙方若有擅自解約…」之文字，即割裂文義解釋認 為前開約定是規範如鄭伊婷願意負違約責任即得任意解除 契約。酌以首揭說明，契約成立後，雙方本應受其拘束， 除有特別約定或法定解除權之原因發生外，不能任意解除 ，且僅不違約之一方，有權為解除契約之意思表示，乃當 然之理，因此，鄭伊婷抗辯依系爭買賣契約第10條第3 項 約定可資推論伊有任意解除契約權（本院卷第337 頁）， 顯非可採。
5.鄭伊婷聲請通知陳永慶所屬之睿紳地政士事務所所長黃瑞 珠，欲證明系爭買賣契約第10條第1 項約定係違約之一方 亦得任意解除契約（本院卷第337 、419 頁），惟黃瑞珠 並非承辦系爭買賣契約之地政士。況鄭伊婷自陳：當初黃 瑞珠建議伊如要解除契約，要與對方協議等語（本院卷第 327 頁），可知黃瑞珠僅告知鄭伊婷得與林偉雄協議後， 另以兩造合意方式解除契約而已，此與鄭伊婷可否依系爭 買賣契約第10條第1 項約定行使解除權之單獨行為無涉， 自無通知黃瑞珠為證人之必要。
（三）林偉雄請求鄭伊婷將系爭房地移轉登記及點交2503建號建 物、系爭停車位部分
1.承前所述，鄭伊婷乃不依系爭買賣契約履行之違約一方， 自未取得契約解除權，則鄭伊婷於106 年11月13日寄發存 證信函予林偉雄，稱願負違約責任，並依系爭買賣契約第 10條第1 項、第3 項約定解除契約（見原審卷第103 、10 5 頁），自不合法。林偉雄收受前開存證信函後，已於10 6 年11月20日在兩造及地政士共同組成之LINE通訊群組內 ，通知鄭伊婷解除契約不合法（原審卷第111 頁），並經 陳永慶證述屬實（本院卷第261 頁），堪信系爭買賣契約 亦未經兩造合意解除。而依同契約第5 條第2 款約定「乙 方（指鄭伊婷）應於106 年10月31日備齊一切過戶所需之 證件資料並完成用印手續交付特約代書收執，以便辦理產 權移轉登記作業」（原審卷第51頁），可知鄭伊婷依約備 齊過戶所需資料之期限業已屆至，則林偉雄依同契約第5
條、第6 條約定與民法第348 條第1 項規定，起訴及擴張 起訴請求鄭伊婷將系爭房地移轉登記予林偉雄，核屬有據 。
2.按依民法第348 條第1 項規定，物之出賣人固負有交付其 物於買受人之義務，惟應有部分乃共有人對於共有物權利 抽象之成數，而非共有物具體之某一部分，是應有部分之 出賣，與物之出賣，自屬有別。除有特別約定外，受讓人 無從請求交付共有物之特定部分（最高法院84年度台上字 第2513號判決要旨參照）。查系爭房地除2503建號建物外 ，坐落基地即541 、542 地號土地及2571、2572建號建物 （除系爭停車位外）均係共有，僅為應有部分，非共有物 某具體特定部分，依前開說明，無從辦理點交。至於系爭 停車位雖包含在2572建號建物應有部分內，惟已登記歸屬 2503建號建物之特定部分，此觀諸建物登記謄本可明（原 審卷第21頁），並有林偉雄提出之停車位現場照片可佐（ 本院卷第451 頁），是以，林偉雄依系爭買賣契約第9 條 約定與民法第348 條第1 項規定，請求鄭伊婷將2503建號 建物及系爭停車位點交予林偉雄，洵屬可採。
（四）林偉雄請求按日給付4400元違約金部分 1.林偉雄主張鄭伊婷未依約定期限辦理系爭房地所有權移轉 登記，適用或類推適用系爭買賣契約第9 條第6 項約定、 或依民法第353 條、第231 條第1 項約定，擇一請求鄭伊 婷自106 年11月1 日起至完成前開移轉登記及點交之日止 ，按日給付4400元之違約金，業據鄭伊婷否認，經查： ⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。民法第250 條第1 項固有明文，可知發生債務不履行 時，當事人得否請求違約之他方給付違約金，繫於契約 當事人有無違約金之特別約定。
⑵系爭買賣契約第9 條第6 項約定：「本約買賣標的雙方 應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或 塗銷等作業無誤後辦理點交（若因相關作業遲延者，最 遲不得逾民國106 年11月30日）同時甲方應履行全部價 金之給付（包括貸款核撥入專戶或完成代清償作業或存 入乙方指定之帳戶）。如屆最後期限乙方仍不能點交時 ，乙方應自最後期限之次日起算，每逾1 日按買賣總價 金萬分之2 計付違約金賠償甲方。如逾15日乙方仍不能 點交，再經甲方定期間催告仍不履行時，甲方有權解除 本約」（見原審卷第55頁），依其文義，係規範於完成 買賣標的之移轉登記後，乙方如未依約於106 年11月30 日前辦理點交，甲方得依前開約定請求乙方給付違約金
，以強制乙方履行點交義務為目的。輔以陳永慶證稱： 如未依約定期限辦理過戶，僅得依系爭買賣契約第10條 約定處理，同契約第9 條第6 款僅限於遲延點交部分等 語（本院卷第259 、265 頁），堪信前開約定僅限於系 爭房地所有權移轉登記後，未依約定期限辦理點交者， 始得請求給付違約金。
⑶查本件尚未完成所有權移轉登記，已見前述，即與系爭 買賣契約第9 條第6 項約定要件不符。林偉雄固主張依 同契約第5 條約定產權移轉登記期限為106 年10月31日 ，點交期限為106 年11月30日，不動產交易之兩大要徑 即「產權移轉登記」與「點交」，二者缺一不可，而同 契約第9 條第6 項卻僅約定點交逾期之罰則，漏未約定 「產權移轉登記」之罰則，自得類推適用前開約定等語 （本院卷第279 頁）。然依前所述，違約金需經契約當 事人特別約定，如未約定，可能出於當事人刻意不為約 定，或自始無此意願，況無違約金之約定，仍得依債務 不履行之損害賠償規定而為請求，因此，縱系爭買賣契 約就前開情事，未有違約金之約定，亦不得憑此逕自類 推適用同契約第9 條第6 項之約定，因此，林偉雄主張 適用或類推適用前開約定，請求鄭伊婷按日給付違約金 4400元，即非有據。
2.次按出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買 受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；又債務人 遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第 353 條、第231 條第1 項分別有明文。惟損害賠償之範圍 ，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院85年度台上字 第2248號判決要旨參照），因此，買受人主張因出賣人債 務不履行而受有損害者，應就其實際所受損害負舉證責任 。本院審酌林偉雄是於系爭租約租期屆滿前，與鄭伊婷簽 立系爭買賣契約，林偉雄不爭執其已因系爭租約而管領系 爭房地，僅未受點交停車位（詳本院卷第156 頁）。且林 偉雄以附表所示票據給付買賣價金部分，業經鄭伊婷將系 爭3 紙支票寄還，再由林偉雄交予陳永慶保管，迄未兌現 ，並經陳永慶證述屬實（本院卷第266 頁）；至於尾款17 60萬元（即附表編號4 之本票）之給付期限為完成過戶後 ，以金融機構貸款支付，另觀諸系爭買賣契約書第5 條第 2 款約定可明（見原審卷第51頁），足證鄭伊婷尚未兌現 受領前開支票票款，林偉雄亦尚未支付尾款，則林偉雄究 因鄭伊婷前開給付遲延情事，受何損害，均未據林偉雄舉 證，僅單純引用系爭買賣契約第9 條第6 項約定，或民法
第353 條、第231 條第1 項規定，按買賣總價金萬分之2 請求每日違約金數額4400元，即非有理。
3.基上，林偉雄適用或類推適用系爭買賣契約第9 條第6 項 約定，或依民法第353 條、第231 條第1 項規定擇一請求 鄭伊婷自106 年11月1 日起按日給付違約金4400元，難認 有據，不能准許。
（五）林偉雄先位（含擴張起訴）請求鄭伊婷將系爭房地移轉登 記及2503建號建物、系爭停車位點交部分，既屬有據，則 備位依系爭買賣契約第10條第3 項，或民法第249 條第3 款，請求鄭伊婷給付違約金2200萬元本息，暨鄭伊婷抗辯 違約金過高部分，本院無庸再為審酌，附此敘明。（六）林偉雄請求返還押租金10萬元部分
林偉雄主張系爭租約之租期已於106 年10月31日屆滿，鄭 伊婷依約應返還押租金10萬元，復經李金英將押租金債權 讓與伊，故依系爭租約第5 條及債權讓與之法律關係，請 求鄭伊婷返還押租金10萬元本息等語，業經鄭伊婷否認， 經查：
1.按押租金係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終 了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，始得請求 返還（最高法院81年度台上字第1907號判決要旨參照）。 又系爭租約第5 條約定「乙方（指李金英）應於訂約時， 交於甲方（指鄭伊婷）新臺幣拾萬元作為押租保證金，乙 方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還店後悉數退還 押租保證金」（原審卷第35頁），可徵須待租期屆滿後， 李金英不繼續承租，依約騰空、交還系爭房屋，且無債務 不履行之情事（例如：欠租、毀損房屋）後，李金英始得 請求鄭伊婷返還押租金10萬元至明。
2.再按出賣人依民法第348 條第1 項之規定，負有交付其物 於買受人，並使其取得該物所有權之義務。所謂交付即為 移轉占有，除現實交付及簡易交付外，尚得以占有改定及 指示交付（讓與返還請求權）代替（見民法第761 條規定 ) ；惟如以占有改定之方式代替現實交付，使受讓人取得 物權，必須讓與人與受讓人訂立足使受讓人因此取得間接 占有之契約，始足當之（最高法院80年度台上字第1472號 、95年度台上字第764 號判決要旨參照）。查，林偉雄不 爭執李金英迄未騰空、交還系爭房屋予鄭伊婷（本院卷第 156 頁），惟主張伊已向鄭伊婷買受系爭房屋，自無庸騰 空返還等語（本院卷第299 頁）。然系爭租約之承租人李 金英與系爭買賣契約之買受人林偉雄固為夫妻關係，究非 同一人，且細繹系爭買賣契約，兩造未就系爭房屋之點交
，約定以占有改定或簡易交付方式為之，亦為兩造所不爭 （本院卷第411 頁），換言之，不能因林偉雄基於李金英 簽立之系爭租約管領系爭房屋，即認鄭伊婷已依系爭買賣 契約提出給付，將系爭房地交付予林偉雄完畢，否則林偉 雄何需訴請鄭伊婷點交房地等情，故在李金英未依系爭租 約第5 條約定騰空交還系爭房屋予鄭伊婷前，李金英對鄭 伊婷之押租金返還請求權尚未發生，自無從於106 年11月 24日將前開押租金債權讓與林偉雄（原審卷第113 頁）， 因此，林偉雄依系爭租約第5 條約定、債權讓與之法律關 係，請求鄭伊婷返還10萬元押租保證金本息，即非可採。 3.林偉雄此部分請求既屬無據，鄭伊婷所為各項抵銷抗辯， 本院亦無庸再行審酌，併此敘明。
六、綜上所述，林偉雄先位依系爭買賣契約第5 條、第6 條、第 9 條約定與民法第348 條第1 項規定，請求鄭伊婷將2503建 號（權利範圍全部）及541 、542 地號土地（權利範圍均為 10萬分之491 ）所有權移轉登記，並將2503建號建物點交予 林偉雄，為有理由，應予准許，逾此部分所為請求，為無理 由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為鄭伊婷敗訴 之判決（即原判決關於主文第二項命鄭伊婷返還押租金10萬 元本息部分），並為假執行之宣告，尚有未洽，鄭伊婷上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至 上開應准許部分，原審判決鄭伊婷敗訴，並就2503建號建物 點交部分（關於土地應有部分之點交業已減縮）分別依兩造 聲請為准、免假執行之宣告，核無違誤，鄭伊婷猶執前詞指 摘原判決此部分不當，求予廢棄，則無理由，應予駁回。另 原審駁回林偉雄其餘之訴及假執行之聲請，核無違誤，林偉 雄上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，亦屬無據，應 予駁回。而林偉雄於本院擴張請求鄭伊婷將2571、2572建號 應有部分（含系爭停車位），應連同原判決主文第一項所命 給付之不動產移轉登記，並點交系爭停車位予林偉雄，為有 理由，同應准許。末因林偉雄於本院審理時，減縮起訴聲明 ，詳如前述，是原判決主文第一項所命之給付，應減縮如本 判決主文第六項所示，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件鄭伊婷之上訴為一部有理由，一部無理由， 林偉雄之上訴為無理由，擴張之訴為有理由，依民事訴訟法 第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文 。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
附表：林偉雄簽發交付之票據
┌──┬──┬───┬─────┬─────┬────┬─────┬───┐
│編號│票據│發票人│票載發票日│票面金額 │付款銀行│票據號碼 │出處 │
├──┼──┼───┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤
│ 1 │支票│林偉雄│106.10.7 │50萬元 │玉山銀行│AA0000000 │原審卷│
│ │ │ │ │ │永安分行│ │第71頁│
├──┼──┼───┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤
│ 2 │支票│林偉雄│106.10.31 │170萬元 │同上 │AA0000000 │同上 │
├──┼──┼───┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤
│ 3 │支票│林偉雄│106.11.15 │220萬元 │同上 │AA0000000 │同上 │
├──┼──┼───┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤
│ 4 │本票│林偉雄│106.10.07 │1760萬元 │無 │0000000 │原審卷│
│ │ │ │未載到期日│ │ │ │第73頁│
└──┴──┴───┴─────┴─────┴────┴─────┴───┘