臺灣高等法院民事判決 107年度家上更一字第2號
上 訴 人 即
變更之訴原告 童梓英（即童秋菊承受訴訟人）
游梓勝（即童秋菊承受訴訟人）
游梓來（即童秋菊承受訴訟人）
童梓輝（即童秋菊承受訴訟人）
追 加原告即
變更之訴原告 童阿宗
童小環
童小紅
童小雲
童小月
童世玉
童承福
共 同
訴 訟代理人 曾朝誠律師
追 加原告即
變更之訴原告 童秀娥
被上訴人 即
變更之訴被告 童正智
童景朝
童景雄
童景王
童金勸
郭美慈
童詩涵（兼童蕊之承受訴訟人)）
童詩評（兼童蕊之承受訴訟人）
童正勇（兼童蕊之承受訴訟人）
童正富（兼童蕊之承受訴訟人）
童閔（兼童蕊之承受訴訟人）
童月勤（兼童蕊之承受訴訟人）
童貴文
童國禎
童貴銘
童寶珠
童滄祥
童張蘭桂
童美華
童方伶
童德藤
黃秀結
黃敏華
黃敏惠
童玉女
黃童梅
童婕寧（即童滄林之承受訴訟人）
童信傑（即童滄林之承受訴訟人）
兼 上 一人
法 定代理人 吳淑雅（即童滄林之承受訴訟人）
被上訴人 即
變更之訴被告 官玉霞（即童德連承受訴訟人）
童湘涵（即童德連承受訴訟人）
官小春（即童德連承受訴訟人）
童春娥（即童德連承受訴訟人）
官蒼永（即童德連承受訴訟人）
官美玲（即童德連承受訴訟人）
童家葳（即童德連承受訴訟人）
官靖雯（即童德連承受訴訟人）
童蒼顏（即童德連承受訴訟人）
共 同
訴 訟代理人 蔡榮德律師
共 同
複 代理人 李明誌
被 上訴人即
變更之訴被告 童德根
訴 訟代理人 童水生
上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國103 年
5月30日臺灣桃園地方法院102年度家訴字第113 號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審後，並為訴
之變更，本院於108年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴、變更之訴及假執行聲請均駁回。第二審（含追加、變更部分）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人及追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時 ，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。依家事 事件法第51條規定，此於家事訴訟事件準用之，又在第二審為 訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原 訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判 ，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746 號判例參照）。
㈠經查，上訴人即變更之訴原告（下稱上訴人）於原審主張如 附表1、2 所示土地（下稱系爭土地）為童李壁（民國61年7 月16日歿）所有，童李壁死亡後應由其與追加原告共同繼承 ，詎被上訴人僭稱為童李壁之繼承人辦理系爭土地之繼承登 記，爰依民法第1146條第1項、第184條第1項、第179條規定 請求被上訴人辦理塗銷登記或金錢賠償，嗣於本院前審追加 依民法第767條、第828條第2項準用第821條第1 項規定，為 塗銷繼承登記之請求（見本院前審卷㈠第80頁）。又追加原 告即變更之訴原告（下稱追加原告）童世玉於104年4月10日 、追加原告即變更之訴原告（下稱追加原告）童阿宗、童小 環、童小紅、童小雲、童小月、童承福於104年4月13日提起 追加之訴（見本院前審卷㈠第196至197、201至203頁），本 院前審另於104年4月22日依民事訴訟法第56條之1第1項規定 裁定命追加原告童秀娥應於收受該裁定之日起7 日內追加為 原告，該裁定於同年月30日送達於童秀娥，有前揭裁定、送 達證書可稽（見本院前審卷㈠第215至217、224 頁），童秀 娥逾期未請求追加為原告，視為其已與上訴人一同起訴。上 訴人於本院前審追加訴訟標的部分，與其原請求基礎事實同 一，且因上訴人主張之訴訟標的對於追加原告與上訴人必須 合一確定，於本院前審追加原非當事人之追加原告為當事人 ，均核與首揭規定相符，應予准許。
㈡嗣於最高法院廢棄前審判決發回本院審理後，因訴外人溫佳 穎依土地法第34條之1規定，將附表1中之桃園市○○區○○ 段000地號土地（下稱系爭355地號土地）出售予第三人，並 將應分配共有人之價金予以提存。因系爭355 地號土地已依 土地法之規定出售予第三人，無法回復原狀，上訴人及追加 原告遂改請求被上訴人賠償出售系爭355 地號土地後應分得 之價金，而變更聲明為：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分， 確認童李壁與童林讓間之收養關係不存在。⒊上開廢棄部分 ，被上訴人應將如附表3 所示之土地，於100年8月10日就附 表3 所示之土地，以繼承為原因所為被上訴人為所有權人之 登記塗銷。⒋上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人及追加 原告如附表4所示金額。⒌第4項聲明願供擔保，請准為假執 行（見本院卷㈡第452至453頁），並經被上訴人同意（見本 院卷㈢第68頁），依上開規定，應予准許。又上訴人及追加 原告所為訴之變更既屬合法，其關於系爭355 地號土地請求 塗銷繼承登記部分之原訴視為撤回，第一審就系爭355 地號 土地塗銷繼承登記部分所為判決，自當然失其效力，本院自 無須更就系爭355 地號土地塗銷繼承登記部分判決之上訴為 裁判，合先敘明。
次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168 條所 定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴 訟法第168條、第175條第1項定有明文。經查： ㈠被上訴人童蕊、童滄林分別於原審訴訟程序中之103年3月9 日、103年5月11日死亡，惟其等於生前均委任童水生為原審 之訴訟代理人，依上開規定，原審之訴訟程序不當然停止。 嗣上訴人提起上訴後，被上訴人童蕊之法定繼承人童月勤、 童正勇、童正富、童詩涵、童詩評、童閔等，被上訴人童滄 林之法定繼承人童婕寧、童信傑、吳淑雅於103年10月3日具 狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本、死亡證明書、民事聲明承受 訴訟狀、委任狀、繼承系統表可稽（見本院前審卷㈠第86至 91、138至139頁）。
㈡原上訴人童秋菊於106 年12月30日死亡，其繼承人即上訴人 童梓英、游梓勝、游梓來、童梓輝已具狀聲明承受訴訟，有 民事聲明承受訴訟暨陳述意見狀、繼承系統表及戶籍謄本在 卷足憑（見本院卷㈠第95至97、115至131頁）。 ㈢原被上訴人童德連於105年1月27日死亡，其繼承人即被上訴 人官玉霞、童湘涵、官小春、童春娥、官蒼永、官美玲、童 家葳、官靖雯、童蒼顏已具狀聲明承受訴訟，有民事承受訴 訟聲請暨陳報狀、繼承系統表及戶籍謄本在卷足憑（見本院 卷㈡第203至221頁）。
㈣經核上開上訴人及被上訴人承受訴訟，於法尚無不合，均應 准許。
追加原告童秀娥經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面
上訴人及追加原告童阿宗、童小環、童小紅、童小雲、童小月 、童承福、童世玉主張（因上訴人與追加原告之主張陳述均同 ，故以下關於上訴人之主張或陳述，併指追加原告之主張或陳 述）：系爭土地原為童李壁所有，童李壁死亡後，由伊與追加 原告共同繼承。童李壁生前未曾收養童林讓（民國58年2 月14 日歿）為養女，故童林讓對於童李壁之遺產並無繼承權，然10 0年8月10日就童李壁遺產之系爭土地所為繼承登記，卻將童林 讓之繼承人即被上訴人與伊及追加原告併列為童李壁之全體繼 承人，顯有錯誤，嗣被上訴人於100年12月2日將其等因前開繼 承登記而取得如附表2 所示土地應有部分出售並移轉登記予第 三人；而系爭355地號土地亦經溫佳穎依土地法第34條之1規定 出售予第三人。又被上訴人官蒼永在系爭355 地號土地出售前
，曾將其所有系爭355地號土地應有部分7/2880 贈與訴外人童 奕豪，爰依民法第1146條第1項、第184條第1項、第179條、第 767 條之規定，請求確認童林讓與童李壁間收養關係不存在， 並擇一判命被上訴人就附表3 所示土地，以繼承為原因，所為 被上訴人為所有權人之登記塗銷；另就被上訴人已售予他人如 附表2所示土地，及系爭355地號土地之應有部分，則依民法第 184條第1項前段、第179 條規定，擇一判命被上訴人賠償如附 表4所示金額等語。並聲明如上開壹、㈡所載。追加原告童秀娥則未據提出書狀為任何聲明或陳述。被上訴人則以：童林讓於明治33年（即民國前12年）9 月15日 經童貴春與徐阿鳳（即徐慶光妹，下稱徐阿鳳）夫妻收養為「 媳婦仔」，徐阿鳳於大正4年（即民國4年）6月7日死亡，童貴 春於同年再娶童李壁為妻，惟未生子，為延續香火欲招贅男丁 童田，乃改由童貴春與童李壁夫妻收養童林讓為養女，並於大 正7年（即民國7年）2月8日辦理收養之戶籍登記，此觀童林讓 之日據時期戶口調查簿（下稱系爭調查簿）上記載「大正7年2 月8日媳婦仔ヲ養女ト 訂正」等註記即明。童林讓經童李壁收 養後，對於童李壁之遺產即有繼承權。伊等為童林讓之繼承人 ，自得繼承童李壁所遺系爭土地等語，且本件既係上訴人與追 加原告委託訴外人童純辦理系爭土地之繼承登記，顯已同意由 伊等繼承，且因童純之行為致其等繼承權受侵害，應依民法第 224 條規定，與自己故意、過失行為負同一責任等語，資為抗 辯。並聲明：㈠上訴、追加之訴、變更之訴及假執行聲請均駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。經查，上訴人與追加原告為童李壁之繼承人，被上訴人為童林 讓之繼承人，系爭土地原為童李壁所有，於100年8月間辦理繼 承登記由兩造分別共有，嗣被上訴人於100年12月2日將附表2 所示土地其等應有部分出售並移轉登記予第三人；而系爭355 地號土地亦經溫佳穎依土地法第34條之1 之規定，出售登記予 第三人，並提存被上訴人應分得之價金。又被上訴人官蒼永在 系爭355地號土地出售前，曾將其所有系爭355地號土地應有部 分7/2880贈與童奕豪等情，為兩造所不爭（見本院卷㈢第68至 69頁），並有土地繼承登記申請書及附件、戶籍謄本、土地登 記謄本在卷可稽（見原審家調卷第10至20頁、原審卷第75至10 0、212至245、253至260、本院卷㈡第13至181頁），復經本院 依職權調閱相關清償提存卷宗核閱無誤，自堪信為真實。上訴人主張童林讓係徐阿鳳之養女，而非童李壁之養女，至於 系爭調查簿關於「大正7 年2月8日媳婦仔ヲ養女ト訂正」之記 載，係因童林讓原有關「媳婦仔」之記載有誤所為更正，而非 童林讓改由童李壁收養所為記載。童林讓既非童李壁之養女，
被上訴人對於童李壁之遺產即無繼承權等語，惟為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯。則查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，家事事件法第51 條準用民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之 地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決 將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安 之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；又積極確認 之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事 人即為適格（最高法院52年度台上字第1240號、60年度台上 字第4816號判例意旨參照）。上訴人主張童林讓非童李壁之 養女，既為被上訴人所否認，則此收養關係之存否，將使上 訴人繼承童李壁之遺產等法律關係不明確，上訴人私法上地 位有受侵害之危險，上訴人提出本件確認訴訟後，如經法院 為其等勝訴之確認判決，上訴人私法上地位受侵害之危險即 得加以除去，是上訴人有即受確認判決之法律上利益而得提 起本件訴訟。
㈡次按日據時期台灣民事習慣，「媳婦仔」之收養，不論當時 其未婚夫已未特定，係以將來必以之為子婦為目的所養入異 姓之養女，猶如已婚之婦，於其本姓上冠以養家之姓，對養 家親屬發生姻親關係。養女則無上述目的，從養家之姓，對 養家親屬發生與親生子女同一親屬關係（最高法院106 年度 台上字第957 號判決意旨參照）。又養媳與養女不同之點， 在於養媳係以將來擬婚配家男或養男、成之為子婦為目的而 養入之異姓女子，猶如已婚之婦，於其本姓上冠以養家之姓 ，對於養家之親屬發生姻親關係，養女則單純為收養關係， 並無擬配為目的存在；又養女從養家姓，對養家之親屬發生 與親生子女同一之親屬關係，故養媳與養女，其身分關係完 全不同；養媳與其本生親屬間之關係，視同出嫁女；依台灣 習慣，養媳與養家親屬間發生之親屬關係，被解為姻親關係 ，而非準血親關係，養媳關係存續中，本生父母與養媳間， 除自然血親關係外，其權利義務原則上停止其效力。又養媳 與養女，被解為互可為轉換，惟從一方身分關係轉他方身分 關係時，需具備他方身分關係所必要之條件，可見養女與養 家間發生與親生子女相同之親屬關係，媳婦仔（養媳）則與 養家間，發生成婚婦與夫家間之姻親關係（見臺灣民事習慣 調查報告第136至140頁）。依系爭調查簿之記載（見原審卷 第253頁），童林讓係於明治33年8月17日出生，本生父母為 林榮、游氏麺，同年9 月15日遷入童貴春戶內，續柄欄登載
為「媳養婦仔女」，且並未從養家之姓而為「童讓」，而係 冠以養家之姓為「童林讓」，可見童林讓乃自幼經童貴春為 子婦為目的所養入異姓之養媳，與童貴春間為姻親關係而非 養女關係，上訴人主張童林讓自始為童貴春、徐阿鳳之養女 云云，自非可採。
㈢又查，系爭調查簿事由欄載有「大正7 年2月8日媳婦仔ヲ養 女ト訂正」、並緊接記載「婿童田大正7 年2月8日婚姻，夫 童田ト共ニ寄留」等文句（見原審卷第253 頁），而日據時 期臺灣地區未特定夫之「媳婦仔」，確有非變更為「養女」 後，不得迎入招夫或改嫁他人之事例（參見警察本署大正2 年10月本保第856之2號令，見臺中市豐原區戶政事務所出版 『日治時期戶籍登記法律及用語編譯』之五㈠第86至87頁） ，足證系爭調查簿事由欄由「媳婦仔」訂正為「養女」之文 句，顯與童林讓迎入招夫童田有關。易言之，童林讓自招贅 童田時起，其身分已由童貴春之媳婦仔轉換為童貴春之養女 ，已堪認定。上訴人主張前開訂正之文句，係因系爭調查簿 誤載童林讓為「媳婦仔」，而為錯誤之訂正云云，尚不足採 。
㈣再按，日據時期臺灣民事習慣，養親以男子為原則，至日本 昭和年代（民國15年以後），始認為已成年之獨身婦女，得 獨立收養子女（見同上調查報告第166 頁）。而收養子女依 養子之生父與養父合意而成立，生母或養母不過問其事，收 養人有配偶者，收養子女得不與其配偶共同為之，然收養之 效力亦及於配偶。查，徐阿鳳於大正4年6 月7日死亡後，童 貴春旋於同年9 月16日與童李壁結婚，有系爭調查簿可佐（ 見本院前審卷㈡第2頁）。童林讓於大正7年2月8日身分由童 貴春之媳婦仔轉換為童貴春之養女時，童貴春之配偶既為童 李壁，依前開說明，童貴春之收養效力自及於童李壁。是被 上訴人辯稱童林讓與童李壁間收養關係存在等語，即屬有據 。
㈤上訴人雖以童林讓於大正7 年12月24日改寄留徐阿鳳之母陳 送戶籍址時，事由欄記載「桃園廳桃澗堡桃園街徐慶光妹明 治33年9月15日養子緣組入戶」（見原審家調卷第22 頁）為 由，主張童林讓自明治33年9 月15日起即為徐阿鳳之養女云 云；惟日本昭和年代（民國15年以後），始認為已成年之獨 身婦女，得獨立收養子女，已如前述，徐阿鳳豈可能於明治 33年間，在已婚之狀況下，單獨收養童林讓為養女，是上訴 人此部分之主張，亦非可採。
㈥至童陳阿市、童莊玉、童暖在系爭調查簿事由欄記載之情形 為何，與童林讓與童貴春、童李壁間是否有收養關係存在之
認定無涉，上訴人舉童陳阿市等人為由，主張童林讓自始即 以養女身分由童貴春、徐阿鳳收養云云，自難遽為上訴人有 利之認定，附此敘明。
綜上所述，童林讓與童李壁間既有收養關係存在，則童林讓過 世後，被上訴人本得基於童林讓繼承人之身分，繼承童李壁之 遺產，是上訴人依民法第1146條第1項、第184條第1項、第179 條、第767 條之規定，訴請確認童李壁與童林讓間之收養關係 不存在，並請求被上訴人塗銷如附表3所示土地之繼承登記， ；另依民法第184條第1項、第179 條之規定，請求被上訴人賠 償如附表4 所示金額等語，均無理由，應予駁回。從而，原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人之追加之 訴及變更之訴，亦為無理由，併予駁回。其等假執行之聲請亦 失所附麗，應一併駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
據上論結，本件上訴、追加及變更之訴均為無理由，依民事訴 訟法第385條第1項前段、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 12 日
家事法庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
書記官 郭姝妤
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
┌──┬────────────┬──────┐
│編號│地號（桃園市桃園區） │ 應有部分 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 1 │會稽段316號 │ 1/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 2 │會稽段355號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 3 │會稽段387號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 4 │會稽段420號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 5 │會稽段560號 │ 1/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 6 │會稽段561號 │ 1/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 7 │會稽段594號 │ 1/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 8 │會稽段598號 │ 1/48 │
└──┴────────────┴──────┘
附表2：
┌──┬────────────┬──────┐
│編號│地號（桃園市桃園區） │ 應有部分 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 1 │會稽段386號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 2 │寶山段2號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 3 │寶山段5號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 4 │寶山段16號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 5 │寶山段62號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 6 │大有段315號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 7 │大有段318號 │ 7/48 │
└──┴────────────┴──────┘
附表3：
┌──┬────────────┬──────┐
│編號│地號（桃園市桃園區） │ 應有部分 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 1 │會稽段316號 │ 1/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 2 │會稽段387號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 3 │會稽段420號 │ 7/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 4 │會稽段560號 │ 1/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 5 │會稽段561號 │ 1/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 6 │會稽段594號 │ 1/48 │
├──┼────────────┼──────┤
│ 7 │會稽段598號 │ 1/48 │
└──┴────────────┴──────┘