臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第85號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄒易蒼
(現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第1038號，中華民國107 年12月3 日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第4801號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依本院裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本法裁 定令入戒治處所施以強制戒治，及裁定停止戒治付保護管束 ，嗣經本院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒 治，於民國91年5 月20日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院 檢察署（已更名「臺灣新北地方檢察署」，下同）檢察官以 92年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定。復因施用毒品案 件，經本院以92年度簡字第3134號判處有期徒刑4 月確定， 於95年2 月17日執行完畢。又因施用毒品等案件，經本院分 別以106 年度審簡字第876 號( 起訴書誤載106 年度審訴字 第610 號) 判處有期徒刑6 月確定；106 年度審訴字第839 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定 ；107 年度審簡字第410 號( 起訴書誤載107 年度審訴字第 299 號) 判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑7 月（ 前開罪刑均未執畢）。詎仍於107 年4 月23日17時55分為警 採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式， 施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於107 年4 月23日16時25分 許，在新北市三峽區介壽路2 段138 巷口前，因另案通緝遭 警逮捕，經其同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒 品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項、第161條第1項定有明文。次按無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；被
告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15 5 條第2 項、第156 條第2 項亦有明文。又被告雖經自白， 但苟無其他補強證據足證與事實相符，即失其證據之證明力 ，不得採為判斷事實之根據。所謂補強證據，指除該自白本 身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實 性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但 亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確 信者，始足當之（最高法院46年台上字第809 號、74年台覆 字第10號判例採相同意旨）。
參、公訴人認被告甲○○涉有上開施用第一級毒品罪嫌，係以被 告於警詢、偵查之供述、勘察採證同意書、新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體對照表及台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L0000000號）為其 論據。訊據被告固坦承有於107 年4 月23日採尿前2 日在新 北市三峽區橫溪路友人住處施用第一級毒品海洛因，惟辯稱 ：我那時候是通緝被抓的，我身上都沒有搜到東西，警察對 我採尿，是違法採尿，我認為程序不對；警察在警察局跟我 說，通緝就要驗尿，伊沒有唸過法律怕被強制採尿才同意， 實際上並不願意等語。查被告於警、偵訊及審理時固坦承有 於採尿前2 日施用第一級毒品海洛因等語。
肆、關於被告是否應為強制採尿對象乙節，毒品危害防制條例及 刑事訴訟法有相關規定：
一、依毒品危害防制條例第20條第2 項前段、第21條第2 項、第 23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第 35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定 ，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警 察機關得適用第25條第1 項之規定採驗尿液。毒品危害防制 條例第25條第2 項定有明文。查被告甲○○前因施用毒品案 件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，及裁定停止 戒治付保護管束，嗣經本院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治 處所施以強制戒治，於91年5 月20日執行完畢，並由臺灣新 北地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第18號為不起訴處分 確定；復因施用毒品案件，經本院以92年度簡字第3134號判 處有期徒刑4月確定，於95年2月17日執行完畢。又因施用毒 品等案件，經本院分別以106年度審簡字第876號判處有期徒 刑6月確定；106年度審訴字第839號判決判處有期徒刑6月、 3月，應執行有期徒刑7月確定；107年度審簡字第410號判處 有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月，惟上開罪刑尚未
執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。而被告於 91年2月21日即已自毒品列管人口除管，有新北市政府警察 局三峽分局108年1月14日新北警峽刑字第1083551448號檢附 之毒品列管人口資料在卷可參（見本院卷第62~64頁），是 被告本案查獲時，並非犯毒品危害防制條例第10條之罪經執 行刑罰完畢後2年內，自非屬於同條例第25條第2項所列之應 受尿液採驗人，故不符毒品危害防制條例之強制採尿對象。二、刑事訴訟法第205 條之2 規定檢察事務官、司法警察官或司 法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮 捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意 思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似 之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐 氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。故依刑事訴訟法本條 規定對被告強制採尿必須符合「相當理由」之要件，所謂「 相當理由」係指犯嫌被查獲時在身上或其行為有顯露施用毒 品之痕跡。查被告係因他案通緝查獲，證人即警員高裕傑於 原審證稱：當時被告在路上走，伊認出他是通緝犯，就把被 告帶回派出所等語（見原審卷第73頁），而在卷內顯示員警 查獲被告時，並未在其身上查獲任何與施用毒品有關之器具 或毒品，又被告本身係因通緝而被逮捕，並非係因行為有異 常人，或有施用毒品之氣味等等，有任何跡證可顯示被告施 用毒品。至於被告所做之警詢筆錄上雖有被告自承施用毒品 之記載，然原審就此曾訊問警員證人温太尹證稱：（你有沒 有印象，被告是先承認有施用毒品，之後你們才對他採尿， 還是對他採尿完之後，才做筆錄，做筆錄過程中，他承認有 在查獲前有施用毒品？）印象中當時是先作採尿的動作，採 完尿才做筆錄，製作筆錄的時候依規定要詢問近期有無施用 毒品，被告自己承認有施用海洛因。（查獲被告一直到派出 所採尿這段時間，被告有沒有承認他有施用毒品？）這部分 我沒有印象等語；證人高裕傑於審理中證稱：（請問你把他 帶回派出所的過程中，有沒有跟他聊天到最近是否有施用毒 品？）. . 我不是很確定當時有沒有跟他聊到施用毒品。. . （採尿前有沒有跟被告聊到有施用毒品？）採尿前不確定 等語。依證人温太尹、高裕傑之證述，及卷附被告警詢筆錄 記載詢問時間107 年4 月23日18時13分起至18時55分，勘察 採證同意書記載執行採尿時間為同日17時55分，可知員警先 對被告採尿後，才對被告進行詢問，被告係採尿後於警詢時 始供述於107 年4 月21日晚間18、19時施用海洛因等語，然 員警就被告於採尿前有無承認施用毒品乙節，並無印象，則 亦難認被告於採尿前有何自承施用毒品之事證，亦不符合刑
事訴訟法規定「相當理由」之要件，是被告並非可強制採尿 之對象應堪是認。
伍、關於被告是否自願採尿乙節：
一、按第一百三十一條之一所稱之「同意搜索」，應經受搜索人 出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出 於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院 對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具 同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出 具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地 點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之 武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍 重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、 性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人 所屈服等加以審酌。最高法院99年度台上字第4117號判決可 資參酌，亦即對人身自由侵害之強制處分，本應為法律保留 ，而需經立法者立法，因此若係由被告本身同意放棄法律對 此等自由之保障時，自需出於真摯且非陷於錯誤之同意。查 被告於本院審理中辯稱：我是前一天施用毒品，我覺得應該 會驗出來，本來不想驗，但是警察說通緝到就要強制採尿， 我不懂法律，不想浪費司法資源，才簽寫同意書同意。伊是 先採尿才做筆錄，是尿液初篩有陽性反應才承認有施用毒品 等語。（見本院卷第78、79頁）則被告並非強制採尿人口已 如上述，本不需配合採尿；又被告稱自己是前一天施用毒品 ，若採尿一定會驗出陽性反應，則被告稱不同意採尿非不符 常理，是員警自應舉證被告係出於真摯同意。
二、證人温太尹於原審證稱：程序上抓到被告是毒品通緝，直接 對被告說要對你進行採尿有沒有問題，當時是先做採尿的動 作，採完尿才做筆錄，製作筆錄時依規定要詢問近期有無毒 品，被告自己承認有施用海洛因等語。（見原審卷第70、72 頁）；證人高裕傑證稱：我是針對被告是分局列管的調驗人 口，通緝犯沒有強制採尿的規定。他如果反對，警局就會聲 請強制採驗等語。（見原審卷75、76頁）則本件員警對被告 採尿係誤認被告為毒品列管人口，而被告於採尿前並未自首 施用毒品，其同意採尿，顯係基於誤認自己為強制採尿對象 而同意堪以是認，是被告雖簽寫勘察採證同意書，亦難證明 其係出於真摯同意，而於製作筆錄之前，被告業已採尿，是 亦難以被告所製作之警詢筆錄佐證被告於排放尿液之時，係 出於真摯同意，故本件並無證據堪認被告確係同意自願採尿 。
陸、本件驗尿報告證據能力之判定
一、刑事訴訟法第158 條之4 規定「除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」 對於違背法定程序所取得之證據，並非完全否定該證據之證 據能力，而不採毒樹果實理論。其立法理由為「人權保障及 公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學 說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取 得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法 官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。㈡違背 法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種 類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於 預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有 無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準 ，俾能兼顧理論與實際，而應需要。」本件取得被告之驗尿 報告並非基於合法程序業如前述，是其有無證據能力應視該 證據侵害人權之程度及公共利益之維護而定。
二、本件員警於查獲被告之時，並未在被告身上查出任何毒品或 施用毒品之器具，且未取得被告自願性、真摯性之同意予以 採尿，雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然員警上 開所為已違反法定程序甚明，且員警違反被告意願強制對被 告採驗尿液，對身體自主之干預範圍所造成侵害程度大於員 警查緝施用毒品犯罪之公共利益。再被告所犯為施用第一毒 品罪，法定本刑為5 年以下有期徒刑之罪，衡其非屬重罪， 且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會 之法益，犯罪所生危害非鉅，本院依法自應排除因此而取得 之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告做為證據使用，以使員警 心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。三、綜上，本案員警對被告採集尿液送驗程序應屬違反法定程序 ，經法院權衡後，認檢察官所提出之尿液及台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L0000000號）均 予排除，並無證據能力。本件除被告之自白外，並無其他補 強證據足以佐證被告自白之真實性，揆諸前開法條及判例意 旨，即不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。柒、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨以：起訴事實，業據被告偵、審自白確有施 用第一級毒品海洛因等情無訛，並有勘察採證同意書、新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體對照表及台灣檢 驗科技有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽，足認被 告確有起訴書所指之施用第一級毒品犯行。本件被告自承承
辦員警均未對其刑求逼供等情，並有被告簽立之勘察採證同 意書1 份附卷可稽，堪認本件警方係徵得被告同意後始對其 採尿送驗，採尿過程並無違法，驗尿結果自得作為本案之證 據。至於原審認前開承辦員警分別認被告為毒品通緝犯及分 局列管之毒品調驗人口，被告當時因警方傳達錯誤訊息，且 人身自由已處於受調查拘束之下，致被告當時存有不知能拒 絕驗尿之合理可能存在，而認被告之同意具有瑕疵一節，顯 然忽視被告有多項毒品前科，非初次為警查獲之情，且被告 於警局先積極配合採尿，待檢察官複訊時即主張採尿違法， 一反於警局配合採尿之態度，實難認被告有何不知可拒絕採 尿之理由。再者，縱承辦員警主觀上認被告係毒品通緝犯及 分局列管之毒品調驗人口，本案可依法聲請檢察官強制採尿 ，然此益徵承辦員警無須強迫被告同意採尿，在在足證被告 同意未受脅迫，何來瑕疵可言? 本案被告前因多次施用毒品 罪經判處有期徒刑6 月、3 月、6 月，並定應執行有期徒刑 1 年確定，因未到案執行，經本署發布通緝，於107 年4 月 23日為警緝獲，自屬依法受逮捕之受刑人；本件警詢筆錄載 明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品 者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄，本已 有相當理由相信上訴人仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由 於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之 證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依案內相 關證據資料憑以判斷，縱然被告拒絕驗尿，司法警察予以強 制採尿（非侵入性），仍已符合刑事訴訟法第205 條之2 規 定之要件( 詳最高法院107 年度台上字第2760號判決) 。而 原審卻以被告於採尿前尚未向承辦員警承認有施用毒品之情 ，而認承辦員警未達「相當理由」可信被告有犯施用毒品犯 行，而無從依刑事訴訟法第205 條之2 規定要件對被告採尿 ，顯然曲解法條所謂「相當理由」必須達到「合理懷疑」之 程度。原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344 條 第1 項，第361 條提起上訴，請將原判決撤銷等語。二、查被告自願採尿需出於真摯同意，本件被告雖未經員警脅迫 採尿，且有簽寫勘察採證同意書，但依前揭員警所述之採尿 過程，員警係誤認被告係通緝犯或係毒品列管人口而讓被告 採尿，並非以被告有多次毒品前科而有相當理由認被告施用 毒品而讓被告採尿，且客觀上被告身上又無任何跡證有施用 毒品之情況，員警僅以該錯誤之強制採尿事由傳達予被告， 致使被告誤認自己本身將遭強制採尿而未對其本身是否施用 毒品之情狀加以辯解即為同意，此與刑事訴訟法第156 條取 得被告自白之立法意旨有違，上訴意旨以員警係以被告有多
次毒品前科而認有相當理由，以此而讓被告採尿，故本件被 告應符合強制採尿等情，並非事實。是依上情並無證據可證 被告簽寫該同意書時係為真摯同意業如前述，而難認本件尿 液及驗尿報告有證據能力，除此之外，並無證據足使本院形 成被告有罪心證，依照首揭法條及最高法院判例意旨，既不 能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。原審諭知無罪之判 決，理由構成與本院稍有不同，經核尚無違誤。檢察官上訴 意旨核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本件經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官王聖涵提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日