臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 劉勝豪
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
107年度審訴字第103號，中華民國107年11月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第6892號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉勝豪施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、劉勝豪基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國106年6月15日晚間23時許，在桃園市○○ 區○○路0段000巷0弄0號住處內，以將海洛因、甲基安非他 命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣於106年6月17日晚間 21時10分許，在上揭住處內，因另案為警緝獲，劉勝豪於未 被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員坦 承有施用第一級、第二級毒品行為，並徵得其同意採集尿液 送檢驗，結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡 等陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行 之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示 同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤 者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。犯 罪嫌疑人請求立即詢問者，應即時為之。稱夜間者，為日出 前，日沒後」、「違背第93條之1第2項、第100條之3第1項 之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述 ，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或 陳述係出於自由意志者，不在此限」，刑事訴訟法第100條 之3、第158條之2第1項規定甚明。經查，本案員警於106年6 月17日晚間21時10分許，在被告劉勝豪住處內緝獲被告，並 將被告帶回桃園市政府警察局楊梅分局，員警於詢問被告時 ，當時時間為106年6月17日晚間10時27分許，是以詢問被告
之時間確為夜間，除有刑事訟法第100條之3第1項但書、同 條第2項之例外情形，或得證明並非惡意違背前開規定，且 受詢問人之自白或陳述係出於自由意志，方得作為證據使用 。然員警於詢問被告時，並未如警詢筆錄所記載確實告知被 告「現在時間為夜間時間22時28分你是否願意製作筆錄」， 且被告並未明示同意夜間訊問，有原審勘驗筆錄在卷可憑（ 見原審卷第72至75頁），是以對被告所製作之警詢筆錄違反 夜間禁止詢問之規定，依上開規定，即不得作為證據，亦不 得執為被告論罪科刑之依據，合先敘明。
㈡再按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及 蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被 告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、 腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為 採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時， 並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。經查，本件 被告於原審審理時經法院詢問：「警察到你的處所的時候， 因通緝案件逮捕你，詢問你有無施用毒品，你答稱有之後， 員警之後帶你去警局製作筆錄，是否如此？答：是…」（見 原審卷第75頁反面），被告於為警緝獲時坦承有施用毒品之 犯行，被告乃顯可疑有施用毒品犯行，故被告施用毒品犯行 確有蒐集及保全證據之必要，是員警得依刑事訴訟法第205 條之2之規定對被告實施採尿之行為，該次採得之被告尿液 有證據能力。
二、上開事實，業據上訴人即被告劉勝豪於偵訊、原審及本院審 理中坦承不諱（見106年度毒偵字第6892號卷〔下稱毒偵卷 〕第44至45頁，原審卷第31頁背面、第50頁背面，本院卷第 58頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒 品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室─台北濫用藥物檢驗報告等附卷足憑（見毒偵卷 第19至20頁），堪認前揭被告之任意性自白符實，核屬可信 。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1 月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正 後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年 後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀 察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為， 始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮， 而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒 戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與
「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑 事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）以89年度毒聲字第7424號裁定 送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經高雄地院 以90年度毒聲字第2408號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 因其戒治成效經評定為合格，復經高雄地院以90年度毒聲字 第5511號裁定停止戒治，於90年9月25日停止戒治出所，交 付保護管束，嗣經高雄地院以91年度毒聲字第957號裁定撤 銷停止戒治，並經原審法院以94年度聲字第3985號裁定許可 執行強制戒治，於95年7月16日強制戒治期滿執行完畢，並 經臺灣高雄地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第355號為 不起訴處分確定。嗣於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內 ，復因施用毒品等案件，經原審法院以96年度審訴字第1372 號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。因施 用毒品等案件，經原審法院以97年度審訴字第273號判處有 期徒刑7月、7月、3月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定； 因施用毒品等案件，經原審法院以99年度審訴緝字第66號判 處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，此有本院 被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後 ，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距 前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危 害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規 定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。四、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一、二級毒品罪；其持有海洛因及甲基安非他命進而 施用，該持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，俱 不另論罪；被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪 處斷。
㈡被告前因①施用毒品等案件，經原審院以96年度審訴字第13 72號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；② 施用毒品等案件，經原審法院以97年度審訴字第273號判處 有期徒刑7月、7月、3月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定 ；③因施用毒品等案件，經原審法院以99年度審訴緝字第66 號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；④妨 害自由等案件，經原審院以99年度訴緝字第38號判處有期徒
刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定；⑤偽造文書案件， 經原審法院以100年度壢簡字第239號判處有期徒刑4月確定 。上開①至④罪刑，經原審法院以99年度聲字第2831號裁定 應執行有期徒刑3年6月確定，與⑤案接續執行，於102年2月 6日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄於102年 12月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以 已執行論，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執 行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，審酌被告前已因施用毒品入監執行，不知徹底禁絕毒品， 復再違犯本案，顯對刑罰之反應力薄弱，亦無刑法第59條顯 可憫恕之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，爰 認應加重其刑。
㈢查被告因違反毒品危害防制條例經臺灣桃園地方檢察署發布 通緝，為警查獲，於為警查獲時即坦承施用毒品，已如前述 ，並於警詢製作筆錄時供稱：我於106年6月17日中午12點在 桃園市○○區○○路0段000巷0弄0號家中施用海洛因及安非 他命（見毒偵卷第5頁），嗣於檢察官訊問時陳稱：我於106 年6月17日採尿前2天晚間睡覺前約11時，在戶籍地以玻璃球 燒烤方式，同時將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤 吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見毒 偵卷第41頁背面），被告警詢時之供述雖因違反夜間訊問之 規定而不得作為認定被告犯罪事實之證據，然就被告是否自 首部分，因係對被告有利，自得採為有利於被告之認定。是 被告在查獲警員知悉其有施用毒品前，主動告知有施用第一 級、第二級毒品之犯行，雖被告坦承之施用日期與其於檢察 官訊問時有所出入，然仍生自首之效力，爰依刑法第62條前 段規定，減輕其刑。而被告施用毒品犯行同時有加重及減輕 之情形，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。五、撤銷改判之理由：
原審以被告犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查：被 告在查獲警員知悉其有施用毒品前，主動告知有施用第一級 及第二級毒品之犯行，符合自首之要件，已如上述，原判決 未予審酌，自有未洽。被告上訴意旨略以：伊被警逮捕時意 識不清，所簽之勘察採證同意書不得作為證據云云。然被告 於本院審理時供稱：（問：勘察採證同意書上的出生年月日 、身分證字號、住居所是你所寫？）是我自己寫的。（問： 是否你自己捺指印？）對等語（見本院卷第56頁），足認被 告簽立該勘察採證同意書時並無其所辯意識不清之情況，且 被告經警逮捕時既自承有施用毒品犯行，員警依刑事訴訟法 第205條之2規定本得違反被告之意思，採取其尿液，亦如上
述，被告執此提起上訴雖無理由，然原判決既有上開可議， 仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品， 同時施用海洛因及安非他命，足徵其沾染毒癮頗深；併兼衡 本案行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、 生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。