臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第63號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蘇建中
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院107 年度交訴字第46號，中華民國107 年9 月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第9268
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇建中明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可， 不得持有之，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子 彈之犯意，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自 動手槍製造之改造手槍1 支（彈匣損壞，槍枝管制編號為00 00000000號）、由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成之具 有殺傷力之非制式子彈1 顆及口徑9mm 之制式子彈1 顆，並 將之藏放在其位於桃園市○○區○○○街000 號8 樓之2 住 處而持有之，嗣於107 年3 月20日0 時55分許，於飲酒後駕 駛車號為ALL-8725號自用小客車（所涉公共危險部分，業經 原審判決確定），攜帶上開槍彈，前往位於桃園市○○區○ ○路000 號之桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所，而於 未經有偵查權之公務員發覺犯罪前，主動向員警陳述其持有 上開槍彈之犯行而表明願接受裁判，並報繳上開槍彈，始悉 上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：
查原審判決後，本案僅由檢察官提起上訴，而依檢察官所提 出之上訴書所載，雖表明就本案提起上訴，然該上訴書所載 之理由僅針對被告持有槍彈犯行而為指摘，嗣經原審函詢之 結果，前開上訴書僅就被告持有槍砲部分提起上訴，此有臺 灣桃園地方檢察署107 年12月7 日桃檢坤商107 上417 字第 1079017856號函在卷可參（見原審卷第54頁），是本院審理
範圍僅限於原判決關於被告所涉持有槍彈部分，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意 或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為 「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程 序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺 ，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害 當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實 發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於 第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行 判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一 審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程 度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無 正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟 之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第 二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程 序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而 ，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序 中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默 示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經 法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程 序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或 默示同意。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審 判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然被告經本 院合法傳喚無正當理由未到庭，而未於本院言詞辯論終結前 聲明異議，然被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，並於原 審準備程序中就上開證據均表示無意見而未予爭執其證據能 力（見原審卷第25頁），且迄至原審言詞辯論終結前亦未聲 明異議（見原審卷第36頁），復經指定辯護人於本院審判程 序到庭就上開證據均表示無意見而未予爭執其證據能力（見 本院卷第85至86頁），則本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據
能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後 述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形， 依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，迭據被告蘇建中於警詢及原審審理中坦承不 諱（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第9268號卷【以下 稱偵卷】第6 至8 、36頁，原審卷第24至25、35至37頁）， 並有桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所107 年3 月20日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政 府警察局槍枝初步檢視報告表及初步檢視照片、監視錄影器 翻拍畫面照片、現場照片5 張及扣案槍彈照片在卷可證（以 上見偵卷第13至15、19至22、23、25至27頁），復有扣案之 前開槍彈可佐；又扣案之前開槍彈，經送請內政部警政署刑 事警察局，以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定之結果認： 「一、送鑑之手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，彈匣損 壞），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力；二、送鑑之子彈1 顆，係9mm 制式子彈，經試 射，可擊發，認具殺傷力；三、送鑑之子彈1 顆，係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射， 可擊發，認具殺傷力。」，亦有內政部警政署刑事警察局10 7 年4 月9 日刑鑑字第1070028095號鑑定書附卷足稽（見偵 卷第37至38頁），堪認被告為警查獲持有之前開槍彈確具有 殺傷力，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條 例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、 運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列；查本件扣案之槍枝 ，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，且 扣案之子彈2 顆，或係制式子彈，或係非制式子彈，並由金 屬彈殼組合金屬彈頭而成，且經鑑定認上開槍彈均具有殺傷 力，已如前述，是前開改造手槍及子彈，自屬槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之「其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」及「彈藥」；核被告上 開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許 可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪及同條例第 12條第4 項之未經許可持有彈藥罪。
㈡次按，非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物 ，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體 之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之 客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不 發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二 不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號 判決要旨足資參考），是本件被告固同時持有具有殺傷力之 改造手槍1 支及子彈2 顆，仍不因持有數量之多寡而有異， 就持有手槍及子彈部分僅各論以單純一罪即為已足；另被告 以一行為同時持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及 子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢又按，刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」而槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項前段：「犯本條例之罪自首，並 報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。 」即為刑法有關自首之特別規定，應優先適用（最高法院10 1 年度台上字第6085號判決要旨可資參照）。查本案被告在 有偵查犯罪職權之機關或公務員查知其持有上開槍彈犯行前 ，即於107 年3 月20日凌晨0 時55分許，自行攜帶上揭槍彈 前往派出所向值班員警自首並報繳上揭槍彈等情，業經被告 供明在卷，核與卷附之桃園市政府警察局桃園分局107 年3 月20日桃警分刑字第1070014055號刑事案件移送書及桃園市 政府警察局調查筆錄所載情節相符（見偵卷第1 、6 至8 頁 ），足見被告於有偵查權之員警發覺前開犯行之犯罪事實前 ，自行向員警申告上開犯行，並隨同警員到案及接受審判， 符合自首之情形，並報繳其所取得之全部槍蛋，自應依槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，減輕或免除其 刑。
三、沒收：
又依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收 應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適 用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關 係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優 於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收 規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於
普通法」之原則；查槍砲彈藥刀械管制條例於前開刑法修正 後，並無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之 刑法規定沒收，合先敘明。扣案如事實欄所示之改造手槍（ 槍枝管制編號：0000000000號）1 支，經鑑定為具殺傷力之 改造槍枝，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條 第1 項之規定宣告沒收之；至扣案之制式子彈1 顆及非制式 子彈1 顆，因經鑑驗時試射擊發完畢而已不具子彈之形式， 自非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。四、上訴有無理由之判斷：
原審以被告上開持有槍彈犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段 ，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項等規定，並審酌 具殺傷力之槍枝、子彈為法令明文禁止之違禁物，且政府查 緝甚嚴，被告仍未經許可而持有上開槍彈，所為影響社會治 安，固應非難，然考量被告甚至願意自證己罪，而甘冒酒駕 之風險，於犯罪未經發覺前，即主動自首犯行並報繳上揭槍 枝、子彈等情，業如上述，且其於偵查及原審審理中均坦承 犯行不諱，深具悔意，再斟酌被告持有之槍枝數量為1 支， 彈匣又已損壞，子彈則為2 顆，數量均非鉅，且持有之時間 亦非長，又查無其他積極證據足資證明被告曾持上揭槍枝、 子彈犯案，堪認被告此部分之犯罪情節尚非重大，犯行所生 危害亦較輕，而為鼓勵被告自首並報繳上揭槍枝、子彈之行 為，並參酌檢察官於起訴書亦記載請求依法減輕或免除其刑 等語，認若僅減輕其刑，似仍過苛等一切情狀，而就被告所 犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪部分為免 刑之諭知，而經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定 之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法 則、論理法則，均屬無違，應予維持；且量刑輕重，屬為裁 判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量 刑罰，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指 為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合 審酌被告之前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法 第57條所定之各款事項，而為刑之裁量，其量定之刑罰，客 觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職 權之適法行使，亦難認有何不當。是檢察官就原判決業已予 審酌之量刑事項再為爭執，並指摘原判決量刑不當云云，為 無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官董諭（原審誤載為陳嘉義）提起公訴，檢察官王文咨提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。