臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第29號
上 訴 人
即 被 告 陳泰全
選任辯護人 簡宏明律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
107 年度訴字第557 號，中華民國107 年11月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第3216號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳泰全與綽號「阿仁」之成年男子吳銘豐（另案通緝中）係 朋友關係，於民國107 年1 月21或22日某時，接獲吳銘豐電 話指示稱：在彰化縣○○鄉○○○巷00弄0 號（即陳泰全居 所）對面巷子路旁放置一行李箱，裡面成裝如附表編號1 及 8 至11號所示之第三級毒品，把其中幾包毒品取出留在家裡 ，其他毒品按照時間送至彰化縣溪湖交流道萊爾富便利商店 交給兩個年輕人等語，遂於107 年1 月24日某時，至其居所 外之路口取得前揭行李箱返家後，而為以下犯行： ㈠明知附表編號1 所示之硝甲西泮12包為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列第三級毒品，不得非法運輸及持有達 純質淨重20公克以上，仍與吳銘豐、陳奕䜢及陳富呈共同基 於運輸第三級毒品之犯意聯絡，於107 年1 月24日晚間10時 35分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車載運裝有如附 表編號1 所示之硝甲西泮12包之行李箱，從其居所駛至彰化 縣溪湖交流道萊爾富便利商店，並在該處與駕駛車牌號碼00 0- 0000 號自用小客車前來之陳奕䜢及陳富呈會合後，再開 車引導陳奕䜢及陳富呈至附近之僻靜處所，將上揭行李箱交 付予陳奕䜢及陳富呈。嗣再由吳銘豐另行指示陳奕䜢及陳富 呈將上開硝甲西泮攜至柬埔寨（無證據足認陳泰全就將上開 硝甲西泮運送至柬埔寨之部分亦有參與謀議）。 ㈡明知附表編號8 、9 、10所示之硝甲西泮及附表編號11所示 之芬納西泮，係藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，依法不得 持有達純質淨重20公克以上，且不得寄藏，竟基於寄藏偽藥 之犯意，自107 年1 月24日起，將如附表編號8 、9 、10所 示之硝甲西泮及如附表編號11所示之芬納西泮寄藏在其上址 居所。
二、嗣員警於107 年1 月29日下午3 時50分許，持原審法院核發 之搜索票至陳富呈當時址設新北市○○區○○路0 段000 巷 0 弄00號4 樓之1 之租屋處執行搜索，扣得如附表編號1 至 6 所示之硝甲西泮、不透明茶葉外包裝袋11個、門號0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、夾鏈袋1 包、鋁 箔分裝袋1 包、電子磅秤1 台等物；再於107 年4 月24日下 午5 時30分許，經陳奕䜢同意後，在陳奕䜢址設基隆市○○ 區○○○街000 號之居所執行搜索，扣得如附表編號7 所示 之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）；又於 107 年6 月7 日上午11時55分許，持臺灣彰化地方法院核發 之搜索票至陳泰全上址居所執行搜索，扣得如附表編號8 至 13所示之硝甲西泮、芬納西泮、門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 張）、不透明茶葉外包裝袋58個等物，而 查悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、認定事實所憑證據及理由
上揭事實，業據被告陳泰全於警詢、偵查及原審及本院審理 時坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第3216號 卷＜下稱偵卷＞第15頁至第19頁、第212 頁至第215 頁、第 226 頁至第230 頁、第307 頁至第309 頁，原審107 年度訴 字第557 號卷一＜下稱原審卷＞第48頁、第125 頁至第132 頁），核與證人即共犯陳奕䜢於警詢及偵查時、證人即共犯 陳富呈於警詢時所證情節均大致相符（見偵卷第117 頁至第 127 頁、第137 頁至第138 頁、第141 頁至第146 頁、第30 5 頁至第306 頁），復有臺灣彰化地方法院107 年聲搜字第 541 號搜索票、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、車輛詳細資料報表、原審107 年度訴字第269 號、第314 號、本院107 年度上訴字第2301號判決各1 份、 指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、被告居所之查獲現場暨扣案物 照片65張、被告及其駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車 蒐證照片2 張、陳富呈租屋處之查獲現場暨扣案物照片29張 、於上開萊爾富便利商店附近及陳富呈租屋處附近拍攝之蒐 證照片5 張、陳富呈租屋處附近之Google地圖1 份、扣案物 照片11張等附卷可憑（偵卷第25頁至至第41頁、第53頁至第 100 頁、第115 頁、第131 頁至第133 頁、第139 頁、第14 7 頁至第185 頁、第325 頁至第335 頁，原審卷第71頁至第 106 頁）。又扣案如附表編號8 至11所示之藥錠，經送請內 政部警政署刑事警察局鑑驗結果，如附表編號8 至10所示之
藥錠均含第三級毒品硝甲西泮成分，如附表編號11所示之藥 錠均含第三級毒品芬納西泮成分（驗前淨重、驗餘淨重、驗 前純質淨重均詳如附表所示）等情，有內政部警政署刑事警 察局107 年6 月29日刑鑑字0000000000號鑑定書1 份在卷可 稽（見偵卷第275 頁至第276 頁）。此外，尚有如附表編號 12、13所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及不透明茶葉外包裝袋58個扣案可憑，足以佐證被告前 開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行 均堪認定，應予依法論科。
貳、論罪
一、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列第三 級毒品，不得非法運輸及持有達純質淨重20公克以上。次按 硝甲西泮、芬納西泮先後經行政院衛生福利部於95年8 月8 日、102 年10月21日公告列為第三級管制藥品，有行政院95 年8 月8 日院臺衛字第0950035450號函、102 年10月21日院 臺衛字第1020061685號函各1 份附卷可考（見原審卷第109 頁至第112 頁），而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供 應，藥事法第60條第1 項定有明文，惟醫師開立管制藥品均 視醫療目的為之，要無在外流通之可能。
二、復按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒 品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以 ，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為 準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成， 不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第99 0 號判決意旨參照）。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思 而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯 罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸 毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地 點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方 法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運 送行為，均不失為「運輸」行為之一種（最高法院92年度台 上字第5426號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例所稱 「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係 刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本 乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學 上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原 限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言， 嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張 其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國 內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法
目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來 源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否 意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運 、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃 係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人 除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於 「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之（最高法院 102 年度台上字第961 號判決意旨參照）。本件被告係將如 附表編號1 所示之大量第三級毒品，自其從彰化縣花壇鄉之 居所經過大村鄉運送至彰化縣溪湖鎮之萊爾富便利商店，已 跨越三鄉鎮，再轉交予陳奕䜢及陳富呈，並非零星夾帶、短 程持送之情形，自該當於運輸第三級毒品罪之構成要件，且 揆諸前揭說明，被告依吳銘豐之指示自家中將該行李箱起運 載至溪湖鎮之萊爾富便利店，自屬既遂。
三、核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪，其為運輸而持有第三級毒品純質淨 重20公克以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與吳銘豐、陳奕䜢及陳富呈間就 本件運輸第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。又就事實一㈡所為，除係犯毒品危害防制條例第 11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之寄藏偽藥罪，惟二者侵害之社會 法益同一，屬法規競合，應擇一重之藥事法第83條第1 項之 寄藏偽藥罪論處。公訴意旨認被告所為寄藏偽藥犯行，係犯 毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重 20公克以上罪嫌，尚有未洽，惟基本犯罪事實同一，爰依刑 事訴訟法第95條第1 項第1 款、第300 條之規定，變更起訴 法條。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
四、被告於偵查及審判中均自白本件運輸第三級毒品犯行，已如 前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告前揭運輸第三級毒品行為，併涉犯懲治 走私條例第2 條第1 項、第2 項之私運管制物品出口未遂罪 嫌。
二、經查：本件查獲經過係因陳富呈原答應要運送上揭毒品至柬 埔寨，後中止己意未加以運送向警局自首，而陳富呈稱係受 陳奕䜢邀請運毒，並非被告陳泰全等情，業據陳富呈供陳在 卷（見臺灣基隆地方檢察署107 偵字第813 號第8 至9 頁） ，而被告則供稱：吳銘豐只叫伊將行李箱交給兩個年輕人，
伊並不認識陳奕䜢與陳富呈等語（見本院卷第130 頁）。則 難以認定被告知悉上揭盛裝毒品之行李箱交予陳奕䜢與陳富 呈2 人後之去向。又依卷附事證，至多僅得認定被告確有參 與在臺灣轉運毒品之行為，無從認定被告有參與將毒品運送 至柬埔寨之謀議。故此部分難認被告涉犯成立私運管制物品 出口未遂罪。揆諸前揭說明，本應為被告無罪之諭知，惟此 部分若構成犯罪，與前揭有罪之運輸第三級毒品罪部分，屬 想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例 第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83 條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第 1 項、第2 項前段、第40條之2 第1 項，並審酌毒品造成諸 多社會問題，並危害他人身心健康，被告竟僅因受友人之託 ，即為本件運輸第三級毒品及寄藏偽藥犯行，漠視法律禁制 ，所為甚有不該，惟其犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡 其素行、犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之教育程度、 無業且家境勉持之生活狀況，暨其運輸之第三級毒品數量、 寄藏之偽藥數量等一切情狀，分別量處有期徒刑4 年及10月 ，並定其應執行刑為4 年6 月。另就沒收部分以：㈠附表編 號1 至7 所示之物，均與被告所為運輸第三級毒品犯行相關 ，其中如附表編號1 所示者屬違禁物，不問屬於被告與否， 應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，而其中如附表編號2 至7 所示之物，均屬共同正犯犯罪所用之物，依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，於本案宣告 沒收。㈡扣案如附表編號8 至11所示之硝甲西泮、芬納西泮 均屬第三級毒品，且係被告所寄藏之偽藥，屬違禁物，不問 屬於被告與否，皆應依刑法第38條第1 項規定予以沒收（至 於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收 ）。㈢扣案如附表編號12所示之門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 張）係供被告聯繫吳銘豐本件運輸第三級 毒品犯行時所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定宣告沒收。㈣扣案如附表編號13所示之不透明茶葉外包 裝袋58個，被告對之均有事實上之處分權，而其中10個係用 以盛裝如附表編號8 至11所示之偽藥，屬犯罪所用之物，另 48個因外形與盛裝偽藥之包裝袋相同（見前揭扣案物照片） ，足認係防止盛裝偽藥之包裝袋破損而預備之替換用包裝袋 ，故屬犯罪預備之物，均應依刑法第38條第2 項前段規定宣 告沒收。㈤另扣得筆記本3 本、行動電話8 支、SIM 卡1 張 、電話卡1 張、磅秤2 台、硫酸5 瓶、不明粉末2 瓶、不明
晶體3 瓶、藥劑4 瓶、不明晶體及筷子1 組、燒杯4 個、試 紙1 張、量杯2 個、濾網3 片、鹽酸2 瓶、手稿6 張、瓦斯 爐1 個、碘鹽1 包等物，均不予宣告沒收；又無積極證據足 認被告有實際自吳銘豐處獲取犯罪所得，故不予宣告沒收犯 罪所得。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應 予維持。
二、被告上訴意旨以：本件運輸可分三個階段，被告住處到員林 交流道萊爾富，員林交流道萊爾富到陳富呈住處，陳富呈住 處要運到柬埔寨，這三個階段應整體評價成一個運輸行為， 被告參與只有家裡到萊爾富這段，因陳富呈還沒有運出國去 ，所以被告所參與的階段還沒有起運，被告應該是被評價為 運輸未遂。若被告行為可以被獨立評價成運輸行為，但其只 有參與從他家到萊爾富，而陳奕䜢、陳富呈參與的是從員林 交流道到新北板橋住處甚至還有運出國的行為，被告參與的 犯行較為輕微，而陳奕䜢被判2 年，陳富呈也是被判2 年， 且均確定，被告所涉犯罪情節輕微，原審判處刑期比二位更 重，似乎不符合比例，是否可斟酌用刑法第59條酌減。另就 毒品危害防制條例第17條第1 項供出上游部分，陳奕䜢、陳 富呈他們到案都只供出是「阿仁」主使，都沒有講是何人， 被告到案後供出是「吳銘豐」，故是否應有毒品危害防制條 例第17條第1 項適用，本件被告已經後悔，以後也不會再犯 ，請從輕量刑云云。經查：
㈠本件被告雖自家中將大批毒品運至同縣之另一鄉鎮，但仍已 行駛數公里之遙，並非短程夾帶，應構成起運行為，且業已 既遂，已如前述。而本件最終因陳富呈向警方投案而未運出 國外，但此部分已與被告無涉，自難認被告係屬運輸未遂。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不 以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪 行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確 定其特徵，或已死亡或通緝等，在客觀上實已無從使調查或 偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實 查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院 101 年度台上字第5997號判決意旨參照）。查被告固於107 年6 月8 日訊問時，供稱其所運輸之毒品來源係本名吳銘豐
、綽號「阿仁」之成年男子，惟被告並未提供吳銘豐之聯絡 方式，且吳銘豐因逃匿柬埔寨多年，業經檢察官發布通緝， 揆諸前揭說明，自未合於毒品危害防制條例第17條第1 項所 定之減刑要件。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環 境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無 其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶 嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的 、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57 條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯 罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難 遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否 ，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104 年度台上字 第399 號判決意旨參照）。查被告運輸第三級毒品之行為， 本質上嚴重危害社會治安，且其所運輸如附表編號1 所示之 第三級毒品，藥錠數量淨重將近10公斤，已造成相當程度之 潛在社會危害；另被告為本件犯罪，並非基於特殊之原因， 或身處特殊之環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之 事由；又被告所涉運輸第三級毒品犯行，因合於毒品危害防 制條例第17條第2 項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其 刑後，即宣告法定最低度刑，亦無過重之虞。另被告雖主張 陳奕䜢、陳富呈量刑較輕，本件亦應從輕量刑，惟被告稱並 不認識陳奕䜢、陳富呈，又本件是陳富呈嗣後不願運毒主動 向警方投案，堪認毒品來源吳銘豐係較信任被告始會讓其為 第一手之轉運者，且除此外，被告另在家中藏放大批毒品， 是惡性顯較陳奕䜢、陳富呈僅單純運送一段路程高，量刑自 難比擬2 人，是本件亦不宜以刑法第59條規定減輕其刑。 ㈣綜上，本件認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴 指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
附表
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│編號│扣案物名稱 │數量及重量 │備註 │
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│ 1 │硝甲西泮 │外觀為橘色圓形藥錠，驗前│另案扣得（原審法院案號：│
│ │ │淨重9545.34 公克，驗餘淨│107 年度訴字第269 號） │
│ │ │重9545.16 公克，驗前純質│ │
│ │ │淨重286.36公克 │ │
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│ 2 │用以盛裝編號1 扣案物│11個（其中10個扣案時仍用│同上 │
│ │之不透明茶葉外包裝袋│於盛裝編號1 扣案物，其中│ │
│ │ │1 個扣案時已因破損而經陳│ │
│ │ │富呈丟棄於垃圾桶內） │ │
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│ 3 │門號0000000000號行動│1 支（含SIM 卡1 張） │同上 │
│ │電話 │ │ │
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│ 4 │夾鏈袋 │1 包 │同上 │
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│ 5 │鋁箔分裝袋 │1 包 │同上 │
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│ 6 │電子磅秤 │1 台 │同上 │
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│ 7 │門號0000000000號行動│1 支（含SIM 卡1 張） │另案扣得（原審法院案號：│
│ │電話 │ │107 年度訴字第314 號） │
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│ 8 │硝甲西泮 │外觀為橘色圓形藥錠，驗前│本案扣得 │
│ │ │淨重5409.2公克，驗餘淨重│ │
│ │ │5408.8公克，驗前純質淨重│ │
│ │ │165.27公克 │ │
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│ 9 │硝甲西泮 │外觀為黃橘色圓形藥錠，驗│同上 │
│ │ │前淨重19.87 公克，驗餘淨│ │
│ │ │重19.41 公克，驗前純質淨│ │
│ │ │重0.79公克 │ │
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│ 10 │硝甲西泮 │外觀為淡黃色圓形藥錠，驗│同上 │
│ │ │前淨重20.38 公克，驗餘淨│ │
│ │ │重19.98 公克，驗前純質淨│ │
│ │ │重0.81公克 │ │
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│ 11 │芬納西泮 │外觀為粉紅色圓形藥錠，驗│同上 │
│ │ │前淨重1726.9公克，驗餘淨│ │
│ │ │重1726.54 公克，驗前純質│ │
│ │ │淨重17.26 公克 │ │
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│ 12 │門號0000000000號行動│1 支（含SIM 卡1 張） │同上 │
│ │電話 │ │ │
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│ 13 │用以盛裝編號8 至11扣│58個（其中10個用以盛裝編│同上 │
│ │案物及預備用以盛裝編│號8 至11扣案物，其中48個│ │
│ │號8 至11扣案物之不透│預備用以盛裝編號8 至11扣│ │
│ │明茶葉外包裝袋 │案物） │ │
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