臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第162號
上 訴 人
即 被 告 周玉美
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院107年度原訴字第46號，中華民國107年11月2日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第1161號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）甲 ○○犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二 級毒品罪，判處有期徒刑8 、4 月，並諭知得易科罰金部分 ，折算標準為新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，認事用法 及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○上訴意旨略以：被告於偵查中及審判中坦承全部 犯行，犯後態度難謂不佳、被告為原住民身分，智識程度較 淺薄、被告經濟負擔較重致再度施用毒品暫時解憂除惑、被 告施用毒品為自傷（自殘）行為，未造成社會或其他人實質 法益侵害，亦非重大危害社會行為、請求比照自首減輕其刑 云云。
三、經查：
（一）原審依調查證據之結果，認定被告甲○○於民國107 年4 月12日12時許，在新竹市○區○○街00號月圓汽車旅館內 ，以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1 次，又於同日15時 許，在上址汽車旅館，以燒烤玻璃球方式施用第二級毒品 甲基安非他命1 次，核被告所為係分別犯毒品危害防制條 例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二 級毒品罪，業於判決中詳敘其所憑證據、理由及量刑依據 ，從形式上觀察，原審判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵 或違背法令之情形。
（二）被告上訴雖以前詞指摘原審量刑過重，惟刑罰之量定，為 事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情 狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情 形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116 號判決意旨參照），是刑罰之量定，為求個案裁判之妥當
性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內， 酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。準此，原審 於量刑時已敘明本案查獲過程，係被告經緝獲時，被告自 攜帶之皮包內任意交付扣案之甲基安非他命1 包，且自行 向警陳明有本案施用第一級及第二級毒品犯行，亦同意警 員採集其尿液送驗，斯時警員對於被告本件施用第一級、 第二級毒品犯行顯均無任何確切根據得為合理之懷疑，足 認本件被告係對於未發覺之罪自首並接受裁判，合於自首 要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑（見107 年度原訴字 第46號判決理由欄貳、二、㈣），原審業以行為人責任為 基礎，審酌毒品危害防制條例對於施用毒品被告改以治療 、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於 「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不 相同，應側重適當醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本 質乃屬「自殘」行為，反社會性程度較低，且考量被告「 坦承犯行之犯後態度」，及其自述國中肄業之「教育程度 及勉持之家庭經濟狀況」、「犯罪之動機、目的尚屬單純 」、手段亦稱平和等「一切情狀」，分別量處有期徒刑8 、4 月，並就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金 之折算標準（見107 年度原訴字第46號判決理由欄貳、二 、（五）），核已合於刑法第57條各款所列量刑事由，並 無明顯失當或不合比例原則之處，則本院尚不得單就量刑 部分遽指為不當或違法，是上訴意旨執前詞主張原審量刑 過重，並非可取。綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。四、本件被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉慧提起公訴，經檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度原訴字第46號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 57歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣○○鄉○○村○○000號
（現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執
行中）
選任辯護人 李哲賢律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1161號），經本院裁定改依協商程序、撤銷改依協商程序審理之裁定後，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，合議庭復裁定依簡式審判程序審理，並判決如下： 主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，毛重肆點肆參公克）沒收銷燬。
事 實
一、甲○○於民國107 年4 月12日12時許，在新竹市○區○○街 00號月圓汽車旅館內，以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1 次。又於同日15時許，在上址汽車旅館，以燒烤玻璃球方式 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因另案通緝，於同日 17時30分許，在新竹縣竹東鎮光明路126 巷口為警緝獲，而 在警不知其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命時，即交出其所有之甲基安非他命1 包（毛重4.43公克 ），並自首表明其有施用第一級、第二級毒品犯行。復經警 於同日19時10分許，在新竹縣政府警察局竹北分局採集其尿 液送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性 反應而查獲。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程式之旨，並聽取公訴人、被告 及辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本 案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第273 條之2 及第159 條第2 項之規定，不受同法第159 條第1 項 、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條 至第170 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
前揭犯罪事實，業據被告迭於偵查中、本院行準備程序及審 理中均坦承不諱（毒偵卷第60至65頁、本院卷第64、72、73 頁），並有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業 管制紀錄簿（檢體編號：北107180）、詮昕科技股份有限公 司107 年5 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：0000 0000、原樣編號：北107180）、新竹縣政府警察局扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片2 張在卷可稽（毒偵卷 第9 至12、14、56、57頁）。是被告所為任意性自白核與事 實相符，堪以採信。從而，本案事證已臻明確，被告上揭犯 行均堪認定，自應均依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，縱其第3 次（或第3 次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢
釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地 方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。查被告前 於88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度 毒聲字第3045號裁定令入臺灣桃園看守所附設勒戒處所觀察 、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以88年度毒 聲字第3787號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以 88年度毒聲字第6306號裁定停止戒治併付保護管束，於89年 6 月24日保護管束期滿未經撤銷，並經臺灣桃園地方檢察署 檢察官以89年度戒偵字第377 號為不起訴處分確定；又於99 年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第114 號裁 定令入臺灣新竹看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，因認有繼 續施用毒品之傾向，經本院以99年度毒聲字第262 號裁定令 入戒治處所施以強制戒治，於100 年7 月20日執畢出所，並 經臺灣新竹地方檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第15號為 不起訴處分確定；又於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣 苗栗地方法院以100 年度訴字第835 號判決分別判處有期徒 刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷足考。是被告於強制戒治執行完畢 後，5 年內再因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，揆諸 上開說明，其嗣後所犯之施用毒品犯行，均應依法追訴，是 本件檢察官提起公訴，於法自無不合。
㈡按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所指之第一級、第二級毒品，均不得非 法施用。是核被告所為，係分別犯同條例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。至被告 施用前分別持有海洛因及甲基安非他命，既意在供己施用， 其持有之低度行為應均為施用之高度行為所吸收，均不另論 罪。至被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈢查被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院於101 年 3 月28日，以101 年度竹簡字第9 號判決處有期徒刑3 月， 並於101 年4 月26日確定；②又因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣苗栗地方法院於101 年9 月3 日，以100 年度訴 字第835 號判決處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，並於101 年9 月3 日確定；③又因違反毒品危害防制條 例案件，經本院於102 年2 月26日，以101 年度竹簡字第12 02號判決處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑7 月，並 於102 年3 月25日確定；④又因偽造文書案件，經本院於10
2 年5 月23日，以102 年度原簡字第3 號判決處有期徒刑3 月，並於102 年6 月17日確定。上開①②案件，嗣經臺灣苗 栗地方法院以101 年度聲字第1086號裁定應執行有期徒刑11 月，並於101 年11月14日確定（下稱甲執行刑）；上開③④ 案件，嗣經本院以102 年度聲字第906 號裁定應執行有期徒 刑9 月，並於102 年10月14日確定（下稱乙執行刑）。甲、 乙執行刑接續執行，於102 年11月5 日縮短刑期假釋出監， 103 年4 月27日縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。詎其又於受有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ㈣又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第 62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查 犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂 知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實， 確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。刑法第62條 所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此 項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。犯人 在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接 受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「 自首」並「願受裁判」為必要。經查，本案查獲過程，係被 告因另案通緝經緝獲時，經被告自攜帶之皮包內任意交付扣 案之甲基安非他命1 包，且自行向警陳明有本案施用第一級 及第二級毒品犯行，並同意警員採集其尿液送驗，有新竹縣 政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、警詢 筆錄可參（毒偵卷第5 、9 至13頁），斯時警員對於被告本 件施用第一級、第二級毒品之犯行顯均無任何確切之根據得 為合理之懷疑，足認本件被告係對於未發覺之罪自首並接受 裁判，自合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減 輕其刑。並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件， 歷經觀察、勒戒及強制戒治、判刑確定，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可考，仍未能深切體悟，自愛自重，戒絕 毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其自我克制能力不足，對 毒品有相當之依賴性，並參酌其施用第一級、第二級毒品行 為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相 當危害；惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治 療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於
「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相 同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質 乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行 之犯後態度，及其自述國中肄業之教育程度及勉持之家庭經 濟狀況（本院卷第73、74頁）、犯罪之動機、目的尚屬單純 、手段亦稱平和等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。 ㈥本件扣案之甲基安非他命1 包（毛重4.43公克，保管字號： 107 年度院安字第133 號），經新竹縣警察局竹北分局檢驗 後，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有檢驗照 片1 份在卷可參（毒偵卷第14頁），且為被告所有供本案犯 行所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第64頁），應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。又 盛裝前開毒品之包裝袋1 只，仍會殘留微量毒品而無法完全 析離，是就該包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉慧提起公訴，檢察官吳曉婷到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
刑事第二庭 法 官 王靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 2 日
書記官 凃庭姍
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。