臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第214號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張靖兒
選任辯護人 王青娥律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院106
年度侵訴緝字第4 號，中華民國107 年6 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第21897 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張靖兒犯對十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪，共捌罪，均處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、張靖兒為香港籍人士，其於民國104 年12月間，透過臉書之 社交網路而結識代號0000-000000 （民國00年0 月生，姓名 年籍均詳卷，下稱甲○；起訴書誤載代號為0000-000000 ） ，兩人進而於同年月14日交往，並以臉書或line之通訊軟體 為聯繫。張靖兒於105 年1 月24日來臺（迄至同年2 月4 日 離臺），並借宿於甲○位於臺北市大安區之住處（地址詳卷 ）。其明知甲○為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲 以上未滿16歲女子為性交之犯意，自同年1 月28日起（均為 其在臺期間內），在上開住處，以手指插入甲○陰道之性交 方式，先後與甲○合意發生性交行為共計6 次；復於105 年 2 月29日來臺（迄至同年3 月4 日離臺），而於該日在其所 住之臺北市○○區○○○路0 段000 號3 樓富裕自由商旅， 以手指插入甲○陰道之性交方式，先後與甲○合意發生性交 行為共計2 次。嗣甲○之母代號0000-000000A（姓名年籍均 詳卷，下稱乙○）發覺有異而報警處理，始悉上情。二、案經乙○訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據 同法第159 條之5 規定甚明。經查，本件判決後開所示之被 告張靖兒以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被 告及辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能 力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第85、 86頁）；而公訴檢察官則均同意有證據能力（本院卷第52、 53頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料 均例外有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得作為本 案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠被告確有於前揭時間、地點與甲○以前揭方式性交之事實， 業據被告於警詢時坦承無訛（他字卷第20、21頁），並經證 人即被害人甲○於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（他字 不公開卷第5 、24、25頁、106 年度侵訴緝字第4 號卷〈下 稱原審卷〉第74、77頁），且有被告與甲○之臉書私訊對話 列印資料、被告臉書、LINE帳號及照片截圖、護照影本、香 港澳門居民網路申辦入臺許可同意書暨入境登記表影本、被 告入出境個別查詢報表、入出境資訊連結作業等件在卷可稽 （他字卷第7 至12、31至36頁、105 年度侵訴字第80號卷第 8 頁）；而甲○係00年0 月生，於被告為本件犯行時係14歲 以上未滿16歲之女子，亦有甲○代號與真實姓名對照表附卷 可考（附於彌封袋內）。是此部分前提事實，首堪認定。 ㈡依以下事證，足認被告於行為時明知甲○年紀： ⒈被告於警詢中業已坦承其與甲○交往後（其等於104 年12 月14日交往）即知悉甲○之實際年齡（他字卷第20頁正面 ）；而被告係嗣後於105 年1 月24日、同年2 月29日來臺 始與甲○為前揭多次性交行為，顯見被告於本件行為時確 已知悉甲○之實際年齡甚明。
⒉證人甲○於警詢時證稱：被告知道我的年齡，因為當初我 跟她交往時，她有問我的年齡，我就直接跟她說我是14歲 等語（他字不公開卷第25頁背面）；其於偵查中證稱：（ 問：被告知道你的生日嗎？）104 年12月中旬我們在網路
上聊天她就知道我的生日等語（他字不公開卷第5 頁背面 ）；其於原審審理時亦證稱：我和被告聊天的時候應該有 講到年紀，寒假時被告來我學校接我放學，那時好像就有 說到；我向被告說到生日，是說我的出生月份和日期，但 被告有問我的生肖，她知道我說屬蛇（按：90年為蛇年） ，有在網路貼文中標記我是哪個生肖之類的，被告大概是 在104 年12月底知道我屬蛇，不過確切日期我不確定，被 告當時人不在臺灣等語（原審卷第73頁背面、第78頁正面 ）。是依甲○所為證述，業已明確證稱其與被告為性交行 為前，確曾向被告告知其年僅14歲、生肖屬蛇等情，此亦 核與被告於警詢中所供：其與甲○交往後即知悉甲○之實 際年齡等語相符。佐以在本案之前，被告與甲○因網路結 識而交往，被告來臺時還曾借宿甲○住處，兩人亦因交往 而多次發生前揭性交行為，可知其等關係等同情侶關係， 雙方感情甚篤，自無仇怨嫌隙可言；嗣於本案發生後，甲 ○亦未因事涉個人隱私與名節，或囿於父母壓力、外界異 樣眼光，即虛詞指控被告違反其意願對其為性交行為，而 仍表示其係合意與被告為性交行為，甚且表示其不欲對被 告提出告訴（他字不公開卷第26頁背面），可見甲○並無 藉此以申告追訴被告之意，依其所為陳述，亦顯無蓄意構 陷被告入罪之情形，是甲○證述被告確係知悉其年紀僅為 14歲而未滿16歲，應具有相當之可信性。
⒊告訴人乙○於原審審理時證稱：甲○說被告是她朋友，要 來臺灣，我原本以為被告是男生，但甲○說被告是女生， 我就說那不要住在外面浪費錢，才讓被告住我們家。（問 ：被告在你家時，你有無特別跟她說甲○的年紀或其他狀 況？）甲○在上國中，當然有講，甲○每天上學，被告也 會每天去學校找甲○。（問：可以確認被告的確知道甲○ 的年紀嗎？）當然，甲○的同學都認識被告，被告會去找 甲○，甲○當時讀國三等語（原審卷第79頁背面、第80頁 正面）。是依乙○之證述，至少其當時確曾向被告告知甲 ○係就讀國中（國三）；而乙○證述被告確於105 年1 月 來臺後曾至甲○就讀之國中接送甲○放學乙節，亦核與甲 ○於原審審理時所證：被告是在105 年的寒假輔導課來學 校接我放學，寒假是從105 年1 月22日開始，被告來接我 放學的時間是在同年月25日至29日中間。當時我是穿校服 ，也有跟被告提到我讀幾年幾班等語大致相符（原審卷第 76頁背面），而被告於原審審理亦坦承：我確實有去接甲 ○，我到學校時，知道那是國中等語（原審卷第78頁）。 綜觀以上所陳各情，堪認被告於本件行為前確已明知甲○
當時就讀國中無疑。又香港目前中學學制固為6 年，然僅 係將國中、高中各3 年合併，一般稱之為中一至中六，此 經辯護人具狀陳明在卷（本院卷第101 頁），故被告雖為 香港籍人士，然其既明知甲○僅就讀國中，其年紀即約略 香港中一至中三學生之年紀，依一般常情判斷，其自無不 知甲○當時仍未滿16歲之理。
⒋準此，被告於警詢時業已坦認於本件行為時確已知悉甲○ 之實際年齡，此核與甲○所為證述大致相符，並無矛盾或 不合常情之處，且甲○並無申告追訴被告之意，依其所為 陳述，復無蓄意構陷被告入罪之情形，是甲○所為證述具 有相當之可信性，兼佐以乙○證述之情節等前揭相關事證 ，足認被告於本件行為時亦已知悉甲○為國中生，更無不 知其之年紀未滿16歲之理。綜此各項證據，相互勾稽印證 ，俱足以補強被告警詢所述之真實性及甲○上開證述之憑 信性，已達於確信其為真實之程度。
㈢對於被告辯解本院的判斷
⒈被告辯稱：本件行為時我以為甲○已經18歲，且本件是否 有到達8 次性交行為，我已忘記云云；辯護人則為被告辯 護略以：⑴甲○於原審審理時，對於是否有跟被告說真正 年齡一事，多次回答不記得、記不太清楚云云，而被告所 提出之被害人使用的2 個臉書帳號均未寫下正確出生年月 日，原審就此詢問甲○，甲○對此沈默以對。參以乙○於 原審所述，甲○在臉書上會把自己的年紀寫大一點，足見 甲○在網路上並未以真實年齡示人。⑵乙○並未真正見聞 本案發生，並表示甲○臉書的帳號「有的有加，有的沒加 」，顯示乙○僅在事後始得知兩人交往情形，僅以此片面 、單方主觀陳述，並無法補強甲○之證述。⑶被告為香港 籍人士，對於臺灣教育制度一無所悉，其與甲○在104 年 12月間透過網路認識，雙方僅認識短短2 、3 個月，案發 當時被告也年僅20歲，而香港教育制度係採完全中學制（ 國高中合併6 年，即中一至中六），故被告不可能僅因在 校外等候或看見甲○穿制服，即可明確知悉其年級及年齡 。且雙方交往時，甲○有刻意隱匿身分及虛構生活狀況， 而甲○使用臉書之帳號生日年份標示為1994年，更足以誤 導被告對於真實年齡之認知。是以原判決認定被告無罪並 無不當，爰請駁回檢察官之上訴云云。
⒉然依下列說明，被告之辯解顯不足採信：
⑴被告辯稱：是否確有本件8 次性交次數，其已忘記云云 。然被告確有前開8 次以手指插入甲○陰道而與之性交 之事實，除據其於警詢坦承無訛外，並經甲○於警詢、
偵查及原審審理時證述綦詳，經核其等所為陳述大致相 符，並無矛盾或不合常情之處，自堪認定確有本件8 次 性交之事實，被告空言以其業已遺忘為辯，自屬事後卸 責之詞，要無可取。
⑵被告辯稱：甲○於原審審理時，對於是否有跟被告說真 正年齡一事，多次回答不記得、記不太清楚；且甲○在 其臉書亦未以真實年紀示人，而是故意把年紀寫大云云 。惟人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之 侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發 生或經歷之過程完整捕捉並具有再現性，且衡情一般人 對於過往事物之記憶，本不免因時間等因素，而漸趨模 糊甚至與其他經驗發生混淆，故對於事實經過之枝節， 因個人觀察遺漏或記憶模糊，造成供述略見不一，甚或 事後淡忘或不復記憶，毋寧乃係供述證據之特質。經查 ，甲○於警詢、偵查中業已明確證稱其確有向被告告知 其真實年齡等情，業如前述，而此時為案發之初（警詢 日期為105 年5 月25日，偵訊日期為同年6 月8 日）， 最為接近事發時點，應為甲○記憶最為深刻之時，故其 於此時方不僅能陳述確有明確告知被告年紀之旨，復對 於前後8 次性交之方式、時間、地點亦能證述綦詳，前 後核屬一致，復與前述各項事證交互參照、比對勾稽之 結果，咸認無不實之處，已見前述。嗣甲○於原審審理 時固就有無向被告告知其真實年齡等節，證述「不太記 得」等語（原審卷第73頁背面），然衡以甲○於原審作 證之時間係在107 年6 月7 日，已與本案發生相隔長達 2 年多，常人記憶難免漸趨模糊、混淆，甚或有不復記 憶之情事，故甲○對此枝節證稱「不太記得」等語，無 非係人情之常，自不得僅因甲○有此不復記憶之證述， 即認甲○所為證述俱不足採信而執為有利被告之認定。 至甲○即便有在其臉書登載非正確年齡之情形，然因網 路虛擬世界本非真實，且考量個人隱私，一般於其上所 留存之個人紀錄本非必然真實，此應屬眾所周知之事， 故甲○於其臉書所登載之個人年齡縱非真實，亦非可逕 指其個人憑信性殊有疑問。稽之被告既與甲○交往，且 來臺與甲○見面、出遊甚至同住，渠等間之交流已非一 般網友可以比擬，被告因而獲悉包括甲○年齡在內之真 實個人資訊應屬事理之常，自難徒執甲○臉書之不實年 齡登載而否認其知悉甲○真實年齡之事實。故被告上開 所辯，顯非可取。
⑶被告辯稱：乙○並未真正見聞本案發生，並表示甲○臉
書的帳號「有的有加，有的沒加」，顯示乙○僅在事後 始得知兩人交往情形，僅以此片面、單方主觀陳述，並 無法補強甲○之證述云云。按我國刑事訴訟法對於補強 證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接 證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證 據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全 部事實為必要，倘得以佐證被害人的指證非屬虛構，而 能予保障其陳述的憑信性者，即已充足（相同旨趣，參 照最高法院107 年度台上字第3849號判決意旨）。經查 ，本院所採乙○之證述，係乙○所證被告自港來臺投宿 其住處之經過、其確有向被告告知甲○就讀國三及被告 確有至甲○學校接送甲○等情，俱係乙○之親身見聞， 要非其個人主觀之臆測，當無不能作為補強證據之問題 。又被告於本案行為時確係明知甲○之年紀，業經本院 綜合前述各項事證，斟酌各項對被告有利、不利之證據 ，經互核印證結果，始採信甲○之指訴非屬虛構，其陳 述憑信性堪予保障，已達確信其為真實之程度，業見前 述，是本件之採認亦非僅憑乙○之證述資為補強。故被 告徒執前詞為辯，亦無足取。
⑷被告辯稱：被告為香港籍人士，對於臺灣教育制度一無 所悉，其與甲○在104 年12月間透過網路認識，雙方僅 認識短短2 、3 個月，案發當時被告也年僅20歲，而香 港教育制度係採完全中學制（國高中合併6 年，即中一 至中六），故被告不可能僅因在校外等候或看見甲○穿 制服，即可明確知悉其年級及年齡云云。經查，香港目 前中學學制固為6 年，然僅係將國中、高中各3 年合併 ，一般稱之為中一至中六，故被告雖為香港籍人士，然 其既明知甲○僅就讀國中，其年紀即約略香港中一至中 三學生之年紀，依一般常情判斷，其當無不知甲○當時 仍未滿16歲之理，業如前述，被告徒執此節為辯，已非 可取。況無論如何，被告於警詢時即已坦承其與甲○交 往時即知甲○之實際年齡，此核與甲○所證當初和被告 交往時即有告知其年齡等語相符，兩人所為陳述互核一 致，俱見前述，且衡諸被告既與甲○交往，且隨後來臺 與甲○見面、出遊甚至同住，渠等間之交流已非一般網 友可以比擬，被告因而獲悉包括甲○年齡在內之真實個 人資訊應屬事理之常，益徵被告知悉甲○年紀乙事要屬 灼然明甚。其事後徒以港臺兩地中學制度不同而否認知 悉甲○之真實年齡云云，自屬臨訟卸責之詞，洵非可採 。
㈣綜上所述，足徵確有本案犯罪事實，被告及其辯護人所辯各 節俱無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定 。
二、論罪之說明
㈠按非基於正當目的，以性器以外之其他身體部位進入他人性 器之行為，亦為刑法所稱之性交，刑法第10條第5 項第2 款 定有明文。本件被告並非基於正當目的，純粹係基於個人私 慾，而以手指插入甲○之陰道，自屬上開規定所稱之性交行 為，是核被告所為，均係犯刑法第227 條第3 項之對14歲以 上未滿16歲女子為性交罪（共8 罪）。
㈡被告所犯前揭8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。被告 均係犯對14歲以上未滿16歲女子為性交罪，因該罪已將被害 人年齡明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對少年為被害人所 定之特別處罰規定，揆諸上開法條規定，自毋庸加重其刑。三、撤銷改判之理由
㈠原審未就卷內全部證據資料詳予勾稽，遽以被告被訴之犯罪 不能證明，而為被告無罪諭知，於法容有未合。檢察官執此 提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤 銷改判。
㈡自為科刑之說明
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲○為未滿16歲 之少女，心智未臻成熟，對性事亦屬懵懂，易因好奇而不知 自我保護，竟為滿足一己之私慾，罔顧甲○年幼，其心理、 人格猶待健全發展，多次對甲○為本件性交犯行，造成甲○ 性觀念混淆，害及甲○健全成長，亦為社會道德、法理所不 容，嗣其於本院審理時猶未能正視己非，所為自應分別受有 相當程度之刑事非難；另考量被告為香港籍人士，在臺並無 任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行應 非不良，而其所為固屬不該，但相較於一般常見之妨害性自 主案件，多係異性以性器為之，其嚴重程度尚屬有別，兼衡 其之犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、無業、 與父母同住之生活狀況（以上見本院卷第88頁）等一切情狀 ，酌情分別量處如主文欄第2 項所示之刑，並定其應執行之 刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227 條第3 項、第51條第5 款，判決
如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官李山明提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 108 年 2 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227 條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。