臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3913號
上 訴 人
即 被 告 林錫山
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院107年度訴字第206號，中華民國107年11月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第233號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林錫山施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 犯罪事實
一、林錫山明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品， 不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於民國106年11月15日晚上某時，在宜蘭縣○○鄉○○路 000巷00號住處，以將海洛因摻在香菸內點火吸食方式，施 用海洛因1次。嗣為警於106年11月16日6時30分許前往上開 處所搜索後，於犯罪未被發覺前，於警詢時自首犯行，並於 106年11月16日7時30分採其尿液送驗結果，呈嗎啡與可待因 陽性反應，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序方面：
上訴人即被告林錫山上訴意旨略以：警方雖持搜索票，惟無 搜得任何違禁品，伊沒有同意採尿，採尿程序不合法，取得 之證據於法有違云云。然查：警方前於106年11月間為偵辦 另案以林姓嫌疑人（為偵查不公開，詳原審106年度聲搜字 第1244號卷）為首之販毒集團時，因依通訊監察譯文研判被 告有4次向該案官姓嫌疑人（詳原審聲搜卷）購買安非他命 ，為進一步調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，於報請臺 灣宜蘭地方檢察署檢察官許可後，向原審聲請核發搜索票， 並經原審准予核發在案。警方復於106年11月16日6時30分持 前開搜索票於被告宜蘭縣○○鄉○○路000巷00號之住處執 行搜索，於搜索完畢後，被告並同意偕同警方回到警局接受 詢問，並於警方詢問「是否施用毒品？」時答以有施用海洛 因，於警方詢問「是否同意接受警方採尿送驗？」時表示同 意等情，有宜蘭縣政府搜索票聲請書暨所附宜蘭縣政府警察 局106年11月13日偵查報告、被告與另案官姓嫌疑人之通訊
監察譯文、警方之調查筆錄等在卷可稽（見原審聲搜卷第1 至2、15至19頁、警卷第3頁）。又原審並於準備程序時勘驗 警詢光碟（見原審卷第44-46頁），結果與警方調查筆錄之 記載大致相同，可認警方調查筆錄之記載並無不實，被告確 實於警詢時表示同意接受警方採尿送驗，甚為明確。又被告 前有多次施用毒品案件經判刑執行之紀錄，有本院被告前案 紀錄表可按，依其智識程度及經驗，當可理解警察徵求同意 勘察採尿之意義及後果，其供稱：警察係先採尿方製作筆錄 等語，惟縱然被告所述屬實，其若不同意警察先前之採尿， 亦可當場拒絕，並於其後製作警詢筆錄經警詢問「是否同意 採尿」時答以不同意，讓警察於筆錄上記載其不同意之旨， 再於嗣後之偵查、審理程序由檢察官或法官判斷採尿程序是 否合法，然其卻於警察詢問時明確表達同意，且經原審勘驗 警詢光碟，被告與警察對話之過程精神狀態均穩定無異常， 針對警察之詢問均能一一回答，且被告亦於原審審理時自承 警察並未有對其說不採尿會有如何不利後果等恫嚇之言論。 是警察為偵查被告是否有購毒施用之情，持原審核發之搜索 票至被告住處搜索，雖未搜得毒品，但被告因而隨同員警返 所，且同意接受採尿，警察所踐行之採尿程序於法即無不合 ，此與被告是否為毒品管制人口，自身有無遭查獲毒品無涉 。本案所取得之尿液、尿液採驗作業管制紀錄表及慈濟大學 濫用藥物檢驗中心就該尿液鑑驗後出具之106年12月4日慈大 藥字第106120413號函暨所附檢驗總表（見警卷第11-13頁） ，自有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上述犯罪事實，業據上訴人即被告林錫山於偵查及原審審理 時均供認不諱，且經警採集其尿液送驗結果，確呈鴉片類之 嗎啡、可待因陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年12月4日慈大藥字第106120413號函暨所附檢驗總表、尿液 採驗作業管制紀錄表等各1份在卷可憑（見警卷第11-13頁） ，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪 以認定。
二、論罪科刑：
㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一 級毒品，依法不得施用、持有。核被告所為，係毒品危害防 制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用毒品前持 有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於
原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之 1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計 算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執 行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其 效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚 在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響 甲罪業已執行完畢之效力。而裁判確定後犯數罪，受二以上 徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如 何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假 釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋 有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維 護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增 訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條 件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行 之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規 定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已 執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行 中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累 犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年第1次刑 事庭會議決議、第104年第7次刑事庭會議決議參照）。被告 前因施用毒品案件，經原審以103年度訴字第96號判決處有 期徒刑七月，嗣經本院以103年上訴字第1768號判決駁回上 訴而確定，又因施用毒品案件，經原審以103年度訴字第186 號判決處有期徒刑八月確定，又因施用毒品案件，經原審以 103年度訴字第274號判決處有期徒刑九月確定，又因施用毒 品案件，經原審以103年度訴字第361號判決處有期徒刑十月 確定，前開4罪，並經原審以104年度聲字第167號裁定應執 行有期徒刑二年六月確定，被告嗣又因施用毒品案件，經原 審以104年度訴字第147號判決處有期徒刑一年確定。被告前 揭應執行有期徒刑二年六月部分及判處有期徒刑一年部分業 經送監接續執行，其刑期起算日與指揮書執行完畢日期依序 各為103年12月2日至106年5月31日、106年6月1日至107年5 月31日，被告於106年8月29日縮刑假釋出監，有本院被告前 案紀錄表在案可憑。有鑑於前開2個執行刑本可分別獨立執 行，彼此間原無影響，係因接續執行之故，基於監獄行政計 算刑期之需要，合併計算其假釋期間，故應認被告於106年8 月29日假釋出監時，前述先執行之有期徒刑二年六月部分， 已於106年5月31日執行完畢，是被告於受前述有期徒刑之執 行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為 累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢犯人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不 逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以 言明自首並願受裁判為必要（最高法院63年台上字第1101號 判例參照）。被告於犯罪未被發覺前，自動向警察供述其於 106年11月15日晚上在住處施用海洛因犯行，有警詢筆錄在 卷可稽（見警卷第3頁），並據證人即宜蘭縣政府警察局刑 事警察大隊警察游登翔於本院審理時證述：「應該是沒有任 何跡證發覺他施用毒品」等語明確（見本院卷第73頁），足 證被告於犯罪未被發覺前，主動向警方供述其施用海洛因犯 行，符合自首條件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。 ㈣被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1 項之規 定先加後減。
三、撤銷原判決改判之理由：
原審認被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑 ，固非無見。惟查：原審就被告施用第一級毒品之自首行為 ，未予斟酌，容有未合。被告上訴意旨指摘原判決採證不當 ，固無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷。 爰審酌被告施用毒品海洛因，戕害自己身心健康，並兼衡其 品行、智識程度，犯罪後自首犯行之態度等一切情狀，分別 量處主文第二項所示之刑。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。