臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3768號
上 訴 人
即 被 告 吳兆祥
選任辯護人 劉世興律師
段誠綱律師
陳彥潔律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院107 年度訴緝字第64號，中華民國107 年10月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳兆祥明知具殺傷力之制式半自動手槍、制式子彈，分別係 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之槍 砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，詎其 於民國105 年11月11日8 時許，在桃園市○○區○○路00號 「約克汽車旅館」110 號房內，偶然發現由不詳之人遺失之 袋裝如附表所示槍枝、子彈時，竟基於非法持有具殺傷力之 制式半自動手槍、子彈及侵占遺失物之犯意，將其侵占入己 ，而自斯時起未經主管機關許可而持有上開如附表編號1 所 示具殺傷力之制式槍枝1 支及附表編號2 所示具殺傷力之制 式子彈44顆。嗣吳兆祥於105 年11月11日9 時30分許，在桃 園市桃園區泰山區58號前為警臨檢盤查，因而查獲，並扣得 附表所示之槍枝、子彈。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分
別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告吳兆祥（下稱 被告）及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部 分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應 屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於警偵訊、原審及本院均坦承不諱（見 偵字卷第9 至11、32至33頁，原審訴緝字卷第27頁反面，本 院卷第119 頁），復有扣案上開槍枝、子彈、自願受搜索同 意書、刑案現場照片6張及內政部警政署刑事警察局105年12 月23日鑑定書在卷可稽（見偵字卷第13、23至24頁反面、43 至45頁反面），足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪信 為真實。綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪、第12 條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第337 條之侵占遺 失物罪。因未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪， 同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同 種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像 競合問題。是被告同時持有如附表所示具有殺傷力之制式 子彈44顆，應僅成立單純一罪。而被告以一行為觸犯槍砲 彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有可發射子
彈具有殺傷力之制式手槍罪、同條例第12條第4 項之未經 許可持有子彈罪及刑法第337 條之侵占遺失物罪，應從一 重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍罪處 斷。至檢察官雖未就被告亦犯侵占遺失物罪部分於起訴書 犯罪事實欄中敘明，惟被告此部分犯行與業據起訴書犯罪 事實欄載明之犯罪事實屬裁判上一罪關係，為起訴效力所 及，本院自得併予審理；又本件起訴書論罪科刑欄雖誤載 被告所犯法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪 ，惟檢察官已於原審準備程序中當庭更正所犯法條為槍砲 彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪，本院自無庸再就此 誤載部分更正，均併此敘明。
（二）被告前因公共危險之酒駕案件，經臺灣桃園地方法院以10 4 年度桃交簡字第131 號判處有期徒刑2 月確定，於104 年6 月16日易科罰金執行完畢，猶於有期徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之非法持有手槍罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。（三）按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而 受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務 員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判， 兩項要件兼備，始得符合自首之規定減輕其刑，最高法院 24年上字第1162號及26年上字第484 號判例參照。被告於 原審審理中逃匿，經臺灣桃園地方法院於106 年9 月14日 發布通緝，至107 年9 月24日始緝獲歸案，有臺灣桃園地 方法院於106 年9 月14日106 年桃院豪刑勤緝字第1130號 通緝書及107 年桃院豪刑勤銷字第1180號撤銷通緝書在卷 可查，被告在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判 之意思，核與自首之要件不合。又槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1 項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其 持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」則 該依條例須符合自首及報繳要件，雖證人即桃園市政府警 察局保安警察大隊警員徐哲明於本院審理中證稱：因在汽 車旅館前時常會查獲到毒品人口出入故於該處設點攔檢， 斯時被告駕駛汽車從上揭地點之汽車旅館出來之時間點很 可疑，故我們就隨機攔查被告，查獲到被告持有槍彈之過 程係經被告同意我們打開駕駛座旁的置物櫃，槍彈是由一 個布的包包著，外觀並無法判定為違禁物，經被告告知其 攜帶違禁物始查獲。扣案為掌心雷手槍，不像其他槍枝這 麼大，打開之前我們並不知道是什麼東西，於我們打開該 包包之際，被告跟我們講說有槍等語（見本院卷第112 至 117 頁），則被告亦無主動繳交槍彈之行為至明，故被告
自無刑法第62條自首規定或槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1 項前段自首規定予以減刑之適用。
（四）另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台 上字第1165號判例參照）。查被告於105 年11月11日上午 8 時許起持有如附表所示之槍枝、子彈，於同日上午9 時 30分許遭員警查獲，時間固屬短暫，且亦未有持上開槍彈 另犯他罪或對他人為人身傷害之情，復於警詢、偵查及原 審均坦承犯行不諱，然被告於本件審理中竟企圖逃亡而經 通緝超過1 年始緝獲歸案，顯然被告仍未能坦然面對刑責 ，而有逃避刑事處罰之情況，犯後態度實僅屬尚可而難認 良好，復無從認其犯罪有何特殊之原因或環境，以致客觀 上足以引起社會一般人之同情，而認宣告法定最低度刑期 尤嫌過重之情事，是辯護人辯稱被告犯後態度良好，持有 上開槍械時間短暫，又未另犯他罪或對他人為人身傷害， 得適用刑法第59條規定減輕其刑云云，尚不足採。三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用槍砲彈藥刀械管 制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、刑法第337 條、第55 條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告持有上開槍彈時間尚短，其年紀尚輕、並未持用上開槍 彈造成任何人身實害，復無證據證明被告持以另犯他罪，且 被告於犯後坦承全部犯行，雖於原審有逃亡事實，犯後態度 仍屬尚可，暨被告之學經歷為高中畢業，家庭經濟狀況小康 等一切情狀，認被告犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑 5 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，暨就併科罰金部分諭知 易服勞役之折算標準；查扣案如附表編號1 之槍枝1 支及附 表編號2 之制式子彈44 顆 均為違禁物，除附表所示經採樣 擊發鑑驗之子彈，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分 亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷 力，非屬違禁物，因而不諭知沒收外，其餘附表「應沒收之 物」欄之槍枝及子彈均不問屬於犯人與否，依刑法第38條第 1 項規定宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法 令之情形，其結論尚無不合。按量刑係屬事實審法院得自由 裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之 ，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性 與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第57條規 定係科刑時應審酌被告犯罪之一切情狀，予以例示應注意之 事項，以為科刑輕重之準據；至刑法第59條之酌量減輕其刑
，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，故前者為 量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不容混淆。又 量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意 為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違 法，且其目的在使被告於深切反省其持有槍、彈對社會之秩 序及安寧，勢將會產生極大之不安，並無違反罪刑相當及比 例原則；至被告坦承犯行之犯後態度等情，原審業予以審酌 而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之理由，被告之犯罪情 狀顯無何等可憫恕之處，且本件亦無刑法第62條或槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項前段自首規定之適用。茲原判決 已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量 ，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違 誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案物品 │數量│鑑定結果 │應沒收之物 │
│ │ │ │ │ │
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│ 1 │具有殺傷力之制式半自│ 1 │擊發功能正常，可供擊發同│左列扣案物品│
│ │動手槍1 枝（含彈匣2 │ │口徑制式子彈使用，認具殺│ │
│ │個，槍枝管制編號： │ │傷力。 │ │
│ │0000000000號） │ │ │ │
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│ 2 │口徑0.25吋之制式子彈│ 44 │ 採樣15顆試射，可擊發， │左列扣案未經│
│ │44顆 │ │ 認具殺傷力。 │試射之制式子│
│ │ │ │ │彈29顆 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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