臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3502號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張秋亷
指定辯護人 蔡孝謙法扶律師
上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服臺灣桃園地方法院106
年度易字第1299號，中華民國107 年9 月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵緝字第1257號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國104 年12月25日晚間11時許，與其數名友人前 往干添枝之水果攤（地址：桃園市○○區○○路0段000號） 欲與其核對交易帳款，2人因細故發生爭執，干添枝即聯絡 其子干年格前來，干年格遂與乙○○及數名友人搭車前往， 乙○○到場後，見丙○○及其友人將干添枝包圍，遂大聲出 言警告丙○○及其友人，丙○○竟基於傷害之犯意，徒手毆 打乙○○臉部數下，致乙○○受有左眼眶骨骨折合併複視、 雙眼及眼周挫傷、臉部挫傷等傷害。
二、案經乙○○告訴桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述 證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未 就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低
之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據 能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能 力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據上訴人即被告丙○○固不否認其於104年12月25日晚間 11時許，為與干添枝核對帳款，與其友人一同前往干添枝經 營之桃園市○○區○○路0段000號水果攤，其見後到場之告 訴人乙○○大聲警告，遂徒手毆打告訴人，致告訴人受有傷 害等情（見原審審易卷第33至34頁、原審易卷第27、29、99 頁），惟矢口否認有傷害犯行，並辯稱：「我和干添枝有西 瓜買賣，我一直打電話要跟干添枝算帳，但干添枝都不接電 話，我請朋友帶我到干添枝的攤位，干添枝看到我就傻眼， 就打電話給他兒子干年格說有人來亂，干年格就帶4個人打 我朋友，因為乙○○很生氣、很大聲，還打我朋友，我才會 出手，我要主張正當防衛，我沒有持木棍或持鐵棍打乙○○ ，我到干添枝那邊只有帶一本帳簿而已，沒有帶其他東西， 我只有打乙○○同一個地方，打哪個地方不知道，乙○○不 可能雙眼都受傷」云云，其辯護人則辯護略以：乙○○是夥 同5人前往干添枝的攤位，且均為20歲年輕人，乙○○自承 於案發前有飲酒，於案發時口氣很兇、手持紙杯，可知乙○ ○係蓄意用言語跟行為挑釁被告，被告自始至終都承認有打 乙○○，但因當時乙○○出拳打被告友人，其係基於緊急情 況才出手反擊，應符合刑法第23條正當防衛，請為被告無罪 諭知等語。然查：
㈠證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及原審審理時一致證稱： 「104年12月25日干年格來找他朋友謝宗佑，說他們家有人 在討債，我跟謝宗佑是朋友，干年格說有人去他家亂，對他 爸不利，我們這邊大概3至5個人左右，我們空手過去沒有帶 任何傢伙，一到現場，看到被告帶3、4個人圍住干添枝，被 告他們站著一圈，干添枝坐著，當時干添枝和被告沒有拿任 何東西，我們覺得不對勁，我就說你們不要動手，不要對他 們家人有傷害之類的話語，我因為出於好心，口頭上可能會 比較大聲一點，當時我手拿一個紙杯，走過去口氣有一點兇 ，但我沒有做攻擊的動作，被告他們以為我要幹嘛就過來了
，我話講一講，被告手就揮過來，我紙杯就丟出去了，我被 打趴打到眼睛都噴血了，我可以確定當時被告確實有動手毆 打我的臉部眼睛部位」等語（見偵卷第7、33至35頁，原審 易卷第73至77頁），與證人干添枝於原審審理時證述：被告 當天是來騷擾我的，被告他們好像5個人，我自己一個人， 我開大門給他們進來，我坐在桌子旁，被告他們就把我圍起 來，被告他們沒有拿東西，但是很兇，我才打電話給我兒子 干年格，跟干年格說你回來，有人要來找我，你回來幫忙處 理，我沒有說其他的，干年格剛好在友人那裡烤肉，干年格 跟他朋友來的時候，有與被告吵架、打架，是被告他們先動 手打的，因為被告打我們，我們這邊應該有還手等情（見原 審卷第78至82頁），及證人干年格於偵查及原審審理中均證 述：104年12月25日我有與乙○○一起烤肉，因為我爸打電 話說被告帶人去店裡大小聲，我急著趕回家，因為我爸的情 況很緊急，我那時候已經喝酒，所以我叫我朋友載我回去， 我朋友就問我什麼事，我就說我店裡有事情我要趕回家，然 後他們就問我什麼事，我就說我爸店裡有人來亂，他們就說 走，都去，我們就直接回到店裡了，我和我朋友應該有5個 人，我們去的時候都是空手，我們一到時被告坐在我爸旁邊 ，被告帶來的朋友站一排面對我爸，到場一開始只有吵架， 後來如何打起來我不知道，我看到我朋友被打之後，我就衝 過去推被告那邊的人，我有看到被告打乙○○眼睛這一塊， 乙○○就流鼻血，眼睛看得出來受傷等情大致吻合（見偵卷 第47至48頁，原審卷第83至86頁）。衡諸若非確有其事，並 均身歷其境，證人即告訴人、證人干添枝、干年格在隔離訊 問下，焉有不約而同一致證述此一相同情節之理，是上開證 人所述堪信為真，則被告於104年12月25日晚間11時許，在 該水果攤與證人干添枝因核對帳款而發生爭執，而告訴人、 證人干年格及數名友人到場，告訴人見狀即大聲警告，被告 旋徒手毆打告訴人之臉部及眼部，致告訴人受有傷害等情， 堪信為真實。
㈡案發後，告訴人即於案發翌（26）日上午0時58分許，至長 庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急診， 復於104年12月27日再次至該院急診求診，並於105年1月4日 進行左側眼眶骨骨折復位及骨釘骨板固定手術，後續亦有至 該院門診治療，有診斷證明書4份在卷可憑（見偵卷第9至11 頁，原審卷第39頁）。告訴人就醫時間與本案肢體衝突之發 生顯具相當之密接關聯性，而證人即告訴人、證人干年格於 原審審理時亦證稱：於案發後即可看出告訴人眼睛之傷勢等 語，此與告訴人經診斷受有左眼眶骨骨折合併複視、雙眼及
眼周挫傷、臉部挫傷等傷勢在醫學臨床實務上呈現之病徵相 符。又被告於原審審理時供承：「我徒手打乙○○，我打他 哪裡我不曉得，我沒有看到，我都打同個地方，我把乙○○ 拉過來，他就倒在我旁邊，我就一直打他，我是用左手打」 等語（見原審卷第99頁反面），是被告於出手當時，對於其 毆打之處究竟係告訴人何身體部位並不在乎，且朝告訴人連 續毆打，自有造成告訴人受有上開傷勢之高度可能，無違一 般日常生活經驗之定則及論理法則，益見告訴人此部分指述 ，確屬有據，足證告訴人確因被告之毆打行為而受有上述傷 害之事實，至為明確。
㈢被告供述其徒手毆打告訴人，而未注意其所毆打位置究係告 訴人身體何處，足見被告明知其毆打行為已使告訴人之身體 法益陷入法所不容許之風險中，其具有傷害告訴人身體之故 意甚明。
㈣按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第 1040號判例參照）。被告雖辯稱：伊打乙○○是因為乙○○ 進來很大聲，就先打伊朋友，伊才出手打乙○○云云。然證 人即告訴人、證人干添枝、干年格均證稱係被告一行人先出 手打人等語，是被告毆打告訴人之行為，並非對於告訴人現 在不法之侵害之防衛行為。再證人甲○○於本院審理時證稱 ：「（衝進來的人一下就開始打你們嗎？）其中有人有喝酒 ，有一個人看到就往被告打，當時被告他力氣比較大，人家 打他他就抓著對方打，我被打，打到流鼻血我就往外跑」、 「（當天是否有看到告訴人乙○○動手打何人嗎？）我知道 有一個人打丙○○，我也有看到丙○○抓一個人在打」、「 （是否有看到被告打告訴人的情況？）他們動手之後，後面 被告就抓著告訴人打，因為告訴人打不過被告反被被告抓著 打，當時我人還在屋內」、「（被告打告訴人的時候，是否 尚在動手中？）還在動手，因為當時打群架情況很混亂，我 不知道是誰打誰」、「（你剛才說打群架，大概打了多久？ ）兩、三分鐘，因為我看被告沒有過來幫我」等語（見本院 卷第96至99頁），足見告訴人一方與被告一方為打群架之互 毆行為，縱認告訴人一方有人先出手打證人甲○○屬實，被 告毆打告訴人之行為，亦屬對侵害已過去之報復行為，是被 告之傷害行為，自無刑法第23條規定正當防衛之適用。 ㈤綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無可採。本案事證
明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠按重傷係指：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、 毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語 能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五 、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有 重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。又刑 法第10條第4項第6款之重傷，係指除去同項第1款至第5款之 傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言，如毀 敗一目或二目之視能，按照該項第1款之規定，固屬重傷， 假使所傷之目，僅祇視能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減 衰具有不治或難治之情形，仍與第6款所定之內容並不相當 ，即祇應成立普通傷害，不能遽依重傷論科（最高法院25年 上字第4680號判例要旨參照）。查告訴人雖因上開眼部傷勢 ，而可能遺存左眼眶骨骨折合併複視之後遺症，惟經原審二 度函詢長庚醫院關於告訴人所罹上開眼部病症是否可經由治 療或矯正而改善？其視力狀況為何？視力有無因複視發生變 化？其複視是否已達嚴重減損視能之程度等節，業據原審先 後函覆略以：「乙○○於105年1月4日至基隆長庚整形外科 住院之診斷為左眼眶底骨骨折合併複視，接受手術治療後於 同年1月8日出院；而依乙○○於同年7月21日最近一次至本 院眼科門診回診之病情研判，乙○○複視情形雖有改善，惟 未能完全消失，雖可考慮接受配鏡或進一步手術治療，惟效 果可能並不理想；而依106年5月3日至本院整型外科回診之 病情研判，乙○○仍有複視症狀，就醫學上而言，上開病症 未來完全痊癒可能性極低」、「乙○○右眼萬國視力裸視為 1.9-1.0，左眼萬國視力裸視為0.6-0.7，於追蹤期間乙○○ 視力並無變化」等語，有林口長庚紀念醫院106年12月18日 （106）長庚院法字第1449號函、107年4月23日（107）長庚 院法字第225號函各1紙附卷可查（見原審卷第9、37頁）， 據上可知，告訴人雖因被告上開傷害行為，而受有左眼眶骨 骨折合併複視，惟告訴人左眼視力達萬國視力0.6至0.7，未 達「視力失能」、「視野失能」，而其之複視後遺症，並未 影響其視力機能，尚未達毀敗或嚴重減損其視能之程度，另 複視雖造成告訴人日常生活不便（見原審卷第30、74頁）， 但此無法判定究否已達對於人之身體或健康有重大影響之程 度，基於罪疑唯輕利於被告原則，自難遽認告訴人所受傷害 已達刑法第10條第4項第1款或同條項第6款所定重傷之程度 ，應僅屬普通傷害，是公訴意旨認告訴人所受眼部傷害已達 重傷之程度等語（見原審卷第97、100頁），容有誤會。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告毆打告訴 人臉部之數行為，均於密接之時地實施，各行為之獨立性極 為薄弱，應論以接續犯一罪。公訴意旨原認被告犯刑法第 277條第1項之傷害罪，嗣經公訴檢察官於原審當庭變更起訴 法條為刑法第277條第2項之傷害致重傷罪（見原審卷第97頁 ），但經本院審理結果，認被告仍犯刑法第277條第1項之傷 害罪，惟因起訴之基本事實同一，本院應予審理，並變更起 訴法條。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
本院審理結果，認原審變更起訴法條，以被告犯傷害罪事證 明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施 行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，以被告之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決 第6頁第27行至第7頁第4行），於判決內詳述其理由，判決 ：「丙○○犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。」核其認定事實、適用法律及量刑， 均為妥適。檢察官以原審量刑過輕提起上訴，為無理由；被 告猶執前詞否認犯傷害罪提起上訴，其上訴意旨所指各節， 係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項 ，再為法律上爭執，為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。