臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3478號
上 訴 人
即 被 告 蔡承翰
選任辯護人 蕭棋云律師（法扶律師）
廖孟意律師（法扶律師）
彭彥植律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第99號，中華民國107年6月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵字第302 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蔡承翰犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項之共同販賣第三級毒品未 遂罪，判處有期徒刑2 年，並就扣案摻有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮之毒品咖啡包3 包（含其包裝袋，驗餘淨重共 31.6218 公克）及附表所示手機2 支均為沒收之諭知，其認 事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第 一審判決書記載關於被告蔡承翰部分之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之本刑 為有期徒刑7 年，因未遂及符合毒品危害防制條例第17條第 2 項等規定，遞減其刑，最低刑度應為有期徒刑1 年7.5 月 ，且經查量刑系統中類似案例，平均刑度僅有期徒刑1 年9 月，原審未審酌被告並非貪圖販毒利益，係因同案被告蘇韋 任積欠款項，始同意蘇韋任以此犯行代替清償債務，然被告 涉案動機與一般販毒者迥異，請審酌被告犯罪情狀、毫無再 犯跡象等情，依刑法第59條規定，量處最輕刑度云云。三、惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（ 最高法院72年台上字第6696號判例參照）。至司法院所建置 「量刑資訊系統」內之相關數據，僅供法院量刑參考，並非 據此剝奪或限縮法官審酌個案情節適切量刑之裁量權限，究 不得僅因法院量刑結果與司法院統計資料未盡相符，即可任
意指摘判決量刑違法。查原審判決關於科刑之部分，已依刑 法第57條各款所列情狀予以審酌，並已衡酌被告犯罪之動機 及犯罪後態度等節，而於法定刑度之內，予以量定，業已論 述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反 比例原則，核無違法或不當。又刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51 年台上字第899 號判例意旨參照）。被告為自同案被告蘇韋 任取回欠款而共同販賣毒品，所為不惟危害國民身心健康， 亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，且 其已有刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項 之減刑事由，於依法遞減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑1 年9 月，衡諸於被告販賣第三級毒品未遂犯行對社會風氣及 治安之危害程度，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引 起一般同情而可堪憫恕之處，況依被告所陳上情，尚無犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑 法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地。故被告之上訴意旨，僅執司法院量刑資訊系統統計結 果及未依刑法第59條規定酌減其刑期等情，就原審之量刑反 覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官李佳穎提起公訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 2 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第99號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蘇韋任
選任辯護人 姜俐玲律師
被 告 蔡承翰
選任辯護人 蕭棋云律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度少連偵字第302 號），本院判決如下： 主 文
蘇韋任共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包參包（含其包裝袋，驗餘淨重共參拾壹點陸貳壹捌公克）及附表所示手機貳支均沒收。
蔡承翰共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包參包（含其包裝袋，驗餘淨重共參拾壹點陸貳壹捌公克）及附表所示手機貳支均沒收。
事 實
一、蘇韋任、蔡承翰均知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟 共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由蔡承翰負責 提供摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包， 再由蘇韋任持用附表編號1 所示手機，以通訊軟體WECHAT， 在「雙北XU茶e 魔手」群組，刊登內容為「霧面金惡魔」等 暗示毒品交易之訊息，適有員警於民國106 年7 月12日20時 30分許，執行網路巡邏勤務發現上開訊息，喬裝為買家與蘇 韋任聯繫毒品交易事宜後，蘇韋任復持用上開手機，以WECH AT聯繫持用附表編號2 所示手機之蔡承翰，約定一同前往交 易毒品，其2 人於同日21時32分許，在新北市三重區三和路 4 段111 巷口會合後，即推由蘇韋任獨自前往該路段274 巷 口，與喬裝買家之員警商談毒品交易細節，蔡承翰則在附近
把風、等待收取交易所得，待蘇韋任以新臺幣（下同）2,00 0 元價格，出售上開毒品咖啡包3 包，並將該2,000 元轉交 蔡承翰後，其2 人即遭埋伏之員警逮捕，並當場扣得上開毒 品咖啡包3 包（驗前淨重共31.8767 公克、驗餘淨重共31.6 218 公克）及附表所示手機2 支，而悉上情。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告蘇韋任、蔡承翰於偵查及審判中均自白 不諱（見偵卷第157 至160 頁、本院聲羈卷第19至20頁、本 院訴字卷第134 頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、贓物認領保管 單、勘察報告、WECHAT譯文、監視器翻拍照片、監視器錄影 光碟、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書各1 份、WECHAT對話 紀錄照片5 張、現場及扣案物照片9 張附卷可稽，復有上開 毒品咖啡包3 包及附表所示手機2 支扣案可佐，堪認被告2 人任意性自白均與事實相符。又按衡諸我國查緝毒品之施用 或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可 任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙 方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。 從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴，最高法院106 年度台上字第28 58號判決參照。是依前開合理之推論，被告2 人欲販賣上開 毒品咖啡包予喬裝買家之員警，主觀上均有營利之意圖甚明 。從而，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論 科。
二、核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2 人就上開犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2 人著手販賣第 三級毒品之行為，同時構成意圖販賣而持有第三級毒品罪， 惟與販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第 三級未遂罪處罰，而不另論罪。又被告2 人已著手於販賣第
三級毒品犯行之實行，惟因喬裝為買家之員警欠缺購買真意 ，故販賣行為不能完成，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第 2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，且其2 人於偵查及審 判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑，併依刑法第70條規定遞減之。另被告蘇韋任 轉交上開2,000 元予被告蔡承翰時，當場為警查獲被告2 人 乙節，有上開員警職務報告1 份附卷可參，是被告蔡承翰顯 非因被告蘇韋任供出而查獲，自難認有毒品危害防制條例第 17條第1 項規定之適用。又被告2 人之辯護人均請求依刑法 第59條規定酌減，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告2 人經上 開2 次減刑後，已難認宣告法定最低刑猶嫌過重，其2 人之 犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認 有何情堪憫恕之情事，情節更非屬輕微，是辯護人此部分請 求，尚屬無據。爰審酌被告2 人均正值青年，不思以正當途 徑獲取財物，竟欲以販賣第三級毒品之方式營利，無視於政 府禁制毒品之決心，實屬不該，惟犯後坦承犯行，態度尚可 ，兼衡其2 人之犯罪動機、情節、所生危害、被告蘇韋任高 中肄業，父母離異，由母親獨自撫養，現擔任廚師助理之工 作、被告蔡承翰高中畢業，家境清寒，現擔任倉管人員之工 作等生活、家庭狀況及檢察官求刑等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告蘇韋任前未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可按，且其於行為時甫年滿19歲，年紀尚輕， 因一時失慮，致犯本罪，犯後已坦承犯行，堪認確有悔意， 本院信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能有所警惕，而 無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，並依刑法 第74條第2 項第5 款規定，命被告向檢察官指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供120 小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過 程，確切明瞭其行為所造成之危害，以勵自新。另依刑法第 93條第1 項第2 款規定，一併諭知於緩刑期間付保護管束， 俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立法美 意，以期符合本件緩刑之目的。至被告蘇韋任於本案緩刑期 間，若違反上開負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得由檢察官聲請撤銷緩 刑之宣告。另被告蔡承翰因施用毒品案件，前經臺灣臺北地 方法院判處有期徒刑3 月確定，甫於106 年11月27日易科罰
金執行完畢，是其本件並不符合刑法第74條第1 、2 款之要 件，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
三、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。次按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。經查，上開毒品咖啡包3 包，經送檢驗結 果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有前開鑑定 書1 份附卷可稽，屬違禁物，而其外包裝袋與所包裝之第三 級毒品，難以完全析離，自應依刑法第38條第1 項併予沒收 之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。 另扣案附表所示手機2 支，分別為被告2 人犯本件販賣毒品 未遂罪所用之物，業經認定如前，均應依毒品危害防制條例 第19條第1 項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官羅雪舫到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 孫少輔
法 官 陳志峯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡毓伶
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
附表：
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│編號│物品名稱 │備註 │
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│ 1 │金色三星手機手機1 支│蘇韋任所有 │
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│ 2 │黑色三星手機手機1 支│蔡承翰所有 │
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