臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3310號
上 訴 人
即 被 告 呂毅德
選任辯護人 蕭棋云律師
廖孟意律師
彭彥植律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣新北地方法院107年度訴字第553號，中華民國107年9月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3167
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於圖利聚眾賭博罪部分撤銷。
呂毅德犯共同圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑拾月，扣案如附表一編號2、3所示之物均沒收，未扣案如附表一編號4所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、呂毅德明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關 許可，不得寄藏或持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝及子彈之犯意，於民國107年1月4日凌晨2至3時 許，在臺北市延平北路5段附近某網咖內，受真實姓名、年 籍不詳綽號「阿光」成年男子所委託，將如附表一編號1所 示可發射子彈具有殺傷力仿散彈槍製造之改造散彈槍1枝及 具有殺傷力之制式散彈3顆，未經許可而寄藏於當時新北市 ○○區○○街00號7樓租屋處房間床墊下。
二、呂毅德另意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之 犯意，自107年1月1日起，在新北市○○區○○街00號7樓租 屋處經營地下簽賭站，李昇、「進哥（詩）」、「進哥（美 ）」、「進哥（雪）」、「二姐」等人（下稱李昇等人）則 擔任其下游組頭，由李昇等3人將賭客下注資料使用行動電 話以及如附表一編號2所示之傳真機、電腦設備等物，接受
不特定人以傳真、LINE通訊軟體下注，或在當時租屋處附近 公園之公共場所或宮廟之公眾得出入場所，接受不特定人下 注簽賭，其賭博標的為香港六合彩、臺灣大樂透與今彩539 所開出中獎號碼與賭客對賭，方式分為「二星」（2組號碼 ）、「三星」（3組號碼）、「四星」（4組號碼）3種，賭 客每簽選1注均為新臺幣（下同）70元，再以所簽選之號碼 核對上開賭博項目開出之號碼決定輸贏，如賭客簽中今彩 539者，「二星」可得5,300元，「三星」可得57,000元、「 四星」可得80萬元，簽中香港六合彩或臺灣大樂透之中獎號 碼，「二星」可得5,700元，「三星」可得57,000元、「四 星」可得70萬元之彩金，賭客如未簽中，則需繳交賭金給呂 毅德，李昇等人則可自其中抽取簽注種類每注5角至14元不 等之抽頭金（俗稱水錢）。迄至同年1月9日止，呂毅德共獲 取如附表二所示之利益。
三、嗣警方於107年1月10日凌晨0時10分許，持法院核發之搜索 票至上址搜索，扣得制式散彈3顆、如附表一編號1所示之槍 枝及編號2、3所示經營簽賭站所用之物。
四、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本院認定事實之證據之理由
一、上開事實，業據上訴人即被告呂毅德（下稱被告）於警詢、 偵查、原審及本院審理中坦承不諱（107偵3167號卷一第15 至21頁、卷二第179、221至225頁、原審卷第95、96、138、 140至142頁及本院卷第110頁），核與證人即在場人邱資勝 於警詢、偵查中證述情節相符（107偵3167號卷二第25至 30、188至191頁），並有現場、扣案物照片共20張、被告所 持行動電話中LINE通訊軟體對話紀錄之翻拍照片共52張在卷 可稽（107偵3167號卷一第111至152頁），另有如附表一編 號1至3所示之物扣案可資佐證。又被告為警查獲時所扣得之 槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為 ：(一)送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認 係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；(二)送鑑子 彈3顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，均經試射，均可擊發 ，具有殺傷力，此有該局107年1月26日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、107年7月9日刑鑑字第1070066915號函各1份在卷 可證（見107偵字第3167號卷二第205至207頁、原審卷第111 頁）。是被告此部分自白，核與事實相符，應堪採信。二、至於被告及辯護人於本院審理中辯稱：只有經營10日賭金並
無附表二所示如此高的金額，實際扣除賭客中獎部分只收到 7、8萬賭金，日報表僅記載應向賭客收取金額而非實際收取 金額等語（本院卷第113頁）。然查，被告於原審中供稱： 如附表二所示之日報表，是我經營期間所製作，兔董就是我 ，日報表上「收」是指我應該向對方收取的賭博資金等語不 諱（見原審卷第139、141、142頁），而如附表二所示日報 表中，各別賭客最後輸贏結算之金額，被告係分開記載，其 中賭客賭輸部分，被告所收取之下注金共計2,434,036元， 此有如附表二所示之日報表在卷可證，參以上開日報表所收 金額並非整數，核以扣案資料（見107偵字第3167號卷二第 155頁）中記載：
水：詩每支5角
雪 每支5角
美 2星1元 3星3元 4星14元（每支）
李昇 每3元
二姐水錢
2星/元 4星/元
足見日報單所載的賭客應是下游組頭，否則依被告所稱賭博 方式所收賭金每支70元，賠率是1700、57000、700000，應 均係整數方屬合理，足認下游組頭轉單給被告時都已扣除手 續費即上開資料所示之水錢，故日報表上的金額才有零頭， 被告依日報表應收取之金額係聚眾賭博之營利所得，至於卷 附如附表二所示日報表中另記載被告應付給賭客之彩金，此 為被告參與賭博所應支出之範疇，與犯罪所得之認定無關， 亦無從扣減。是被告辯稱本案僅收取下注金額7、8萬元等語 ，顯係犯後卸責之詞，不足採信。
三、綜上，本案事證明確，被告事實欄所載犯行堪以認定，應依 法論科。
貳、論罪科刑之法律適用
一、罪名、行為數
(一)核被告事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條 例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。按寄 藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之 受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「 寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之 評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第 3400號判例參照）。公訴意旨認被告所為係犯未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有子彈罪 ，尚有未洽，惟「寄藏」與「持有」之所犯法條項、款相同
，毋庸變更起訴法條。被告同時寄藏改造槍枝、子彈之行為 ，觸犯構成要件不同之二罪名，為異種想像競合犯，應依刑 法第55條前段，從一重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝罪處斷。
(二)按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入 者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭 博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之 。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之 訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供 賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親 自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪 行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決可資參照 ）。又聚眾賭博，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未 實際聚集多數人於同一處所，而係聚集多數人之財物者，例 如職棒簽賭、台灣彩券組頭以傳真或電話方式簽賭之行為， 亦均屬之。經查，被告提供LINE通訊軟體及傳真電話供不特 定多數之賭客下注，自屬提供賭博場所，且同時聚集多數人 財物，亦屬聚眾賭博，而同時符合刑法第268條所規範之不 同行為態樣。又被告在公園之公共場所及宮廟之公眾得出入 場所，接受不特定人下注簽賭，自屬於在公共、公眾得出入 之場所賭博財物甚明。是核被告就事實欄二所為，係犯刑法 第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條之意圖營利 供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告自107年1月1 日起至同年1月9日（即警方107年1月10日凌晨0時10分許查 獲前），持續提供賭博場所聚集不特定賭客對賭財物，顯係 基於同一營利意圖，反覆密接實行上開行為，依一般社會健 全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為 數個舉動之接續施行，評價為一行為，論以接續犯僅成立一 罪。又被告所犯上開各罪，乃屬於一個犯意決定所達成同一 犯罪行為，在法律概念上為同一行為，係以一行為同時觸犯 上述在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所及意 圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段， 從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
(三)另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。從扣案資料中可知李昇、「進哥（詩） 」、「進哥（美）」、「進哥（雪）」、「二姐」等人係在 被告所經營簽賭站之下游組頭，渠等既係以傳真方式或LINE
通訊軟體將不特定賭客之下注傳遞至被告所經營地下簽賭站 ，縱然同一地下賭博簽賭站之數下游組頭間，彼此雖無直接 接觸聯絡，然各該下游組頭既係透過各該上手居間聯繫，而 各自分擔接收賭客下注之工作，並透過上手彙整後將交予同 一地下賭博簽賭站經營者，由被告就下注數給予抽頭金，以 朝向並完成由同一地下簽賭站經營者與各期全部下注賭客對 賭並從中獲利之同一犯罪目的，是揆諸上開說明，被告與李 昇等人間均應成立共同正犯，起訴書就此漏未論述，應予補 充。
(四)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。二、刑之減輕：
(一)槍砲部分
查被告取得上開扣案槍、彈時，尚未成年，受人之託寄藏槍 、彈僅數日即遭警查獲，復無證據證明被告曾持該等槍、彈 用以犯罪，雖被告行為已違法，然被告犯行與一般擁槍自重 、欲逞兇犯事者不同，惡性程度相對較低，參以警方持搜索 票在被告床墊下扣得槍、彈後，被告即坦承犯行，雖不符合 自首，然可認被告自知事證明確，知所悔悟，對照非法持有 改造槍枝之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新 臺幣700萬元以下罰金」，依本案被告實際犯罪之情狀而言 ，容有顯可憫恕之處，本院認如量處法定最低度刑，猶嫌過 重，屬情輕法重，故參酌上情，依刑法第59條之規定，酌減 其刑。
(二)賭博部分
辯護人主張被告年紀甚輕而誤入歧途經營地下賭博，規模不 大，請依刑法第59條予以減刑等語。然查，依被告所製作如 附表二所示日報表記載，被告經營簽賭站期間，至少取得 2,434,036元之犯罪利益，其所犯圖利聚眾賭博罪為法定本 刑3年以下有期徒刑之罪，已足就被告犯行為適當之量刑， 並無情輕法重客觀上足以引起一般人同情，即使處以法定最 低刑度仍嫌過重而堪憫恕之處，是無從依法酌減其刑，辯護 人前開所指，尚嫌無據。
參、原判決關於聚眾賭博部分撤銷之理由
一、原審就被告聚眾賭博部分予以論罪科刑固非無見，惟查：原 審漏列共犯李昇等人，尚有未洽，被告上訴仍執賭資認定不 當，指摘原判決不當，業經本院論駁如前，雖無理由，惟原 判決此有部分既有可議，自應將原判決關於聚眾賭博部分予 以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經營簽賭站，供人賭博 財物，增長社會投機、射倖風氣，於經營9日之期間，依經
營日報金額顯示243餘萬元，簽賭站規模甚大，賭博犯罪情 節重大，兼衡被告行為時年約19歲，犯罪動機、目的、手段 、為高中肄業之智識程度及犯罪後均坦承犯行之態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，
三、沒收
(一)犯罪所用
扣案如附表一編號2 、3 所示之物，均為被告所有，供本案 賭博犯行所用，業據被告於原審中供承在卷（見原審卷第 137、138、140頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 至被告所持用以與賭客聯繫之行動電話，並未扣案，亦非違 禁物，且屬一般日常生活所用，價值低廉，對照被告經本院 所量處之有期徒刑及執行沒收之實際效果以觀，沒收宣告顯 然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨 ，不予宣告沒收、追徵。
(二)犯罪所得
如附表二所示之日報單所載應收金額係下游組頭轉單給被告 時扣除水錢，已如前述，故被告依附表二應收取之金額係聚 眾賭博之營利所得，至於卷附如附表二所示日報表中另記載 被告應付給賭客之彩金，此為被告參與賭博所應支付之範疇 ，與犯罪所得之認定無關，亦無從扣減。是被告辯稱應扣除 應支付之金額云云，即無足採。故附表二所示2,434,036元 之犯罪所得雖未扣案，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維 持受宣告人生活條件之必要等情形，仍應依刑法第38條之1 第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)不予沒收之說明：
另警方從在場人邱資勝處扣得現金400餘萬元、監視器主機 、鏡頭、螢幕及點鈔機等物，並無確切證據可證明扣案之現 金即為本案被告之犯罪所得；亦乏證據可佐證在場人邱資勝 所持監視器等物品，與被告本案槍砲、賭博犯行有何直接關 連性，爰不予宣告沒收。
肆、原判決關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分 上訴駁回之理由
一、本院審理結果，認原審就非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝部分，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第55條前段、第38條 第1項、第59條、第42條第3項等規定，並審酌被告受人之託 ，代為保管本案槍、彈，而將槍、彈藏放於租屋處床墊下， 對於社會治安構成相當危害，然其持有槍、彈後數日內，隨
遭警方搜索而查獲及其他刑法第57條各款所列事項等一切情 狀，量處有期徒刑2年，併科罰金65,000元，諭知罰金如易 服勞役以新臺幣1000元折算之標準；就扣案如附表一編號1 所示槍枝依刑法第38條第1項諭知沒收。並說明不給予緩刑 宣告之理由。核其認事用法及量刑，均為妥適。二、被告及其辯護人上訴主張量刑過重云云。本件原審已參酌刑 法第57條各款所列情狀，審酌被告之犯罪情節、所生危害、 犯後態度、生活狀況等，經核並無逾越職權、違反比例原則 等不當或違法之處，自難遽指為違法。至於司法院建置之量 刑資訊系統，係運用資訊科技，分析大量個案之量刑資訊， 以協助法官合理量刑，然該系統並非抽象之法規範，對法院 並無拘束力，其建置之目的亦僅供法院量刑時之參考，法院 之裁量權限不應因此而被剝奪或限縮，併予敘明。伍、定應執行刑部分
原判決撤銷部分（即圖利聚眾賭博罪部分）與上訴駁回部分 （即非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分）， 宣告有期徒刑部分，均非有期徒刑6月以下，不合刑法第41 條第1項得易科罰金之規定，考量其犯罪之行為態樣及所侵 害法益類類型、責任非難重複性之程度，依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第266條第1項前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段，第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭耿誠起訴，檢察官林漢強到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林庚棟
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
圖利聚眾賭博罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金
。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│沒收物品 │扣押物品目錄表 │備註 │
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│ 1 │扣案改造散彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）。│（107偵3167號卷 │違禁物 │
│ │ │一第83頁） │ │
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│ 2 │扣案之傳真機、電腦主機各1 台、電腦螢幕1 個、鍵盤滑│（107偵3167號卷 │犯罪所用 │
│ │鼠1 組。 │一第81頁） │ │
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│ 3 │扣案之簽注單154 張、賭客名單2 張、週報表1 張、日報│（107偵3167號卷 │犯罪所用 │
│ │表35張、簽注遊戲規則單2 張、賭客聯絡冊1 本。 │一第81頁） │ │
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│ 4 │未扣案之現金新臺幣2,434,036元。 │ │犯罪所得 │
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附表二（107 年1 月1 日至1 月9 日，包含2 個週一、週二，其中編號「1-8 」、9 、10賭博項目不同）
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│編號│報表名稱 │報表日期 │收取金額（新臺幣） │卷頁 │
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│ 1 │兔董日報表│107 年1 月│203,069元 │107偵3167卷一 │
│ │539 │1日週一 │ │第195頁 │
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│ 2 │兔董日報表│週二 │339,558元 │同上卷第175頁 │
│ │539 │ │ │ │
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│ 3 │兔董日報表│週三 │323,107元 │同上卷第207頁 │
│ │539 │ │ │ │
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│ 4 │兔董日報表│週四 │155,827元 │同上卷第213頁 │
│ │539 │ │ │ │
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│ 5 │兔董日報表│週五 │243,036元 │同上卷第187頁 │
│ │539 │ │ │ │
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│ 6 │兔董日報表│週六 │255,860元 │同上卷第227頁 │
│ │539 │ │ │ │
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│ 7 │兔董日報表│週一 │137,258元 │同上卷第169頁 │
│ │539 │ │ │ │
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│ 8 │兔董日報表│週二 │292,473元 │同上卷第201頁 │
│ │539 │ │ │ │
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│ 9 │兔董日報表│週二 │4,415元 │同上卷第181頁 │
│ │大樂透 │ │ │ │
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│ 10 │兔董日報表│週六 │479,433元 │同上卷第189頁 │
│ │「港」 │ │ │ │
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│總計│ │新臺幣2,434,036元。 │ │
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