臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2810號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 胡周忠
選任辯護人 包佩璇律師
何宗翰律師
上 訴 人
即 被 告 林家陞
選任辯護人 李建暲律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳建榮
選任辯護人 王朝正律師（法扶律師）
被 告 林光煜
選任辯護人 王友正律師（法扶律師）
被 告 謝偉倫
指定辯護人 吳茂榕律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105年度訴字第927號，中華民國107年7月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第31611號、105年度
偵字第3147、10726號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○（已於民國108年1月9日死亡）自103年3月起住在其 所承租之新北市○○區○○路000巷0弄00號12樓租屋處（下 稱永和租屋處），甲○○（其於104年11月10日下午4時許所 為之施用第二級毒品犯行，業經原審法院以105年度簡字第 258號判刑確定，其所涉販賣第二級毒品犯行，共三罪部分 亦經原審判決有罪確定）自104年6月間起與丙○○同居在上 開永和租屋處，乙○○（其於104年11月10日上午11時許所 為之施用第二級毒品犯行，業經原審法院以105年度簡字第 263號判刑確定）、戊○○【其所涉施用第二級毒品犯行部 分，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以 104年度毒偵字第8640號為不起訴處分確定】及己○○（其 所涉施用第二級毒品犯行部分，業經新北地檢署檢察官以 104年度毒偵字第8643號為不起訴處分確定，其所涉販賣第 二級毒品犯行部分，亦經原審判決有罪確定）則先後於104 年8月底至同年10月間陸續遷入上開永和租屋處與丙○○及 甲○○同居，詎其5人均明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟於 同住在永和租屋處之期間，以LINE通訊軟體成立「哦嗨唷」 群組【起訴書誤載為「歐嗨呦」，丙○○、甲○○、乙○○ 、戊○○、己○○於該群組內所使用之暱稱分別為「胡小妞 老婆」（或「Jason」）、「林Leo」、「陞」、「謎」、「 偉仔」】，並由丙○○、甲○○及戊○○分別在該群組內陸 續刊登：「如果有朋友需要調東西的話一克底線1500仍有包 住包吃，如一克底線是給1000，自行得分攤房租和伙食」、 「朝出東西這方向前進自然就無須再以開趴的方式生活了， 共勉之」、「從找人到嗨過程的重點如下」、「每日不管任 何人先約到人確認後，其他人當全力的配合，且在有效的時 間內約到一定該達到的人數」（以上為甲○○所刊登）、「 來的時間要統一的話是可以解決，後來在來的人我們就要表 明我們結束的時間」（以上為戊○○所刊登）、「時間內可 以達到一定的人數跟湊收入額度」（以上為丙○○所刊登） 等訊息，表示可招攬男同志到場參加派對、施用毒品及從事 性行為，若以新臺幣（下同）1500元對外販賣甲基安非他命 1公克，即無須負擔房租及生活費，若以1000元對外販賣甲 基安非他命1公克，則需分攤房租及生活費等對外兜售甲基 安非他命牟利之協議，而共同基於販賣第二級毒品以營利之 犯意聯絡，分別為下列犯行：
⑴丙○○透過交友軟體認識丁○○，並以LINE通訊軟體互加好 友後，即於104年9月中旬某日，依照上開「哦嗨唷」群組內 所載對外兜售甲基安非他命牟利之協議，以LINE通訊軟體邀
約丁○○至其永和租屋處參加派對，並傳送「煙500」之訊 息予丁○○，向丁○○表示得以500元之價格施用甲基安非 他命，待丁○○抵達後，再由在場之丙○○、甲○○、乙○ ○及戊○○等人共同接待丁○○，並將定量之甲基安非他命 放置在吸食器內之後交予丁○○施用，丁○○僅施用數口後 ，即支付500元予丙○○收受，以此方式共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予丁○○1次。
⑵丙○○復於同年10月上旬某日，依照上開「哦嗨唷」群組內 所載對外兜售甲基安非他命牟利之協議，再次邀約丁○○至 其永和租屋處參加派對，待丁○○抵達後，即由在場之丙○ ○、甲○○、乙○○、戊○○及己○○等人共同接待丁○○ ，並將定量之甲基安非他命放置在吸食器內之後交予丁○○ 施用，丁○○僅施用數口後，即支付500元予丙○○收受， 亦以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○1次 。
二、乙○○（其於105年3月31日中午12時許所為之施用第二級毒 品犯行，業經原審法院以105年度簡字第3492號判刑確定） 於105年2、3月間搬至新北市○○區○○路00巷00號5樓第50 4室之租屋處（下稱中和租屋處）居住，竟另基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，以LINE通訊軟體與林煒盛聯繫議定欲 以1000元販售第二級毒品甲基安非他命0.5公克等交易事宜 後，即於105年3月上旬某日，在中和租屋處內，收取林煒盛 所交付作為購買毒品價金之1000元現金，再於數日後之某不 詳時間，在上開中和租屋處內交付甲基安非他命約0.5公克 予林煒盛，而販賣第二級毒品甲基安非他命予林煒盛1次。三、嗣經警於104年11月10日晚間8時10分許，持搜索票至丙○○ 、甲○○、乙○○、戊○○與己○○之上開永和租屋處執行 搜索，並在該處之客廳扣得如附表一編號1至編號16所示之 物（其中如附表一編號1至5所示部分，係丙○○等5人以LIN E通訊軟體聯絡所使用之行動電話）及林鈞佑所使用之行動 電話1支；在丙○○及甲○○共同使用之房間內，扣得如附 表一編號17至編號21所示之物；在乙○○與戊○○共同使用 之房間內，扣得如附表一編號22至編號28所示之物；在己○ ○使用之房間，扣得如附表一編號29至編號31所示之物；在 戊○○身上，扣得如附表一編號32所示之物。復經警於105 年4月1日下午2時50分許，持搜索票至乙○○與戊○○之上 開中和租屋處執行搜索，並扣得如附表一編號33至編號39所 示之物（丙○○等5人所涉持有第三級毒品部分，另由警察 機關依法裁處），始悉上情。
四、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）、臺北市
政府警察局松山分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證 據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均表示 無意見（見本院卷一第417、177、178頁），且迄言詞辯論 終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述 均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠上開事實欄一之⑴、⑵所載之犯罪事實，業據上訴人即被告 乙○○於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時；上訴人 即被告戊○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱【被告 乙○○於警詢及偵查中分別就事實欄一之⑴、⑵所載販賣第 二級毒品犯行之供述均符合自白之理由，詳如下列三、㈡所 載】，以及事實欄三所載之犯罪事實，亦經被告乙○○於本 院準備程序時坦承不諱（見本院卷一第462頁），並經證人 即購毒者丁○○及林煒盛分別於警詢、偵查及原審及本院審 理時證述明確（見105年度偵字第3147號卷第15至20、48至 52、113至115頁、104年度偵字第31611號卷一第330至334頁 、卷二第73至75頁、105年度偵字第10726號卷27至34、85至 88頁、原審卷三第70至77、214至226頁、本院卷二第73至77 頁），復有板橋分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新 北地檢署勘驗報告（LINE對話紀錄）各1份、現場暨扣案物 照片共80張、LINE通訊軟體訊息暨個人資料翻拍畫面共33張 （見104年度偵字第31611號卷一第65至69、81至132、298至 329、336至340頁），臺北市政府警察局松山分局松山派出 所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份及現場暨扣案物 照片共33張（見105年度偵字第10726號卷第10至12、35至44 ），且扣案如附表一編號11、17、22、29、32、33所載之毒 品經送鑑定結果，分別確含有如附表一所載之第二級毒品甲 基安非他命成分一節，亦有內政部警政署刑事警察局104年 12月21日刑鑑字第1048016709號鑑定書、交通部民用航空局 航空醫務中心105年5月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定 書各1份可佐（見104年度偵字第31611號卷一第292至294頁 、105年度偵字第10726號卷第103至104頁），此部分事實應 堪認定。
㈡至被告乙○○、戊○○之辯護人雖主張：被告等提供予丁○
○施用之毒品並未設限，亦可能成立轉讓或幫助施用第二級 毒品云云；惟查：
⑴證人丁○○於原審審理時證稱：伊分別於104年9月中旬某日 及同年10月上旬某日有去丙○○等5人之永和租屋處施用安 非他命，安非他命是丙○○提供的，這2次伊都有繳交500元 給丙○○，印象中丙○○是跟伊說交500元任你用，但依照 伊個人的現場經驗，當然沒辦法無限量施用，因為現場是有 人幫忙燒玻璃球，再交給伊施用，被告他們是把毒品放在吸 食器裡面，不是客人自己加毒品，也不是1包1包放桌上，伊 並不知道被告他們裝多少量，就是燒個幾口讓你吸，如果想 要繼續吸，要跟被告他們說，雖然說無限量，但伊於施用過 程中只有吸幾口，這樣收500元有點暴利等語（見原審卷三 第215至217、219至221、223頁），由上可知同案被告丙○ ○雖曾向證人丁○○表示收取500元即可無限量施用甲基安 非他命，但實際情形則係由被告乙○○、戊○○與同案被告 丙○○等5人將定量之甲基安非他命裝進吸食器後始交由證 人丁○○施用，亦即甲基安非他命之數量均由被告乙○○、 戊○○與同案被告丙○○等5人所掌控，而非將甲基安非他 命任意放置在桌上供證人丁○○無限量隨時拿取施用，且證 人丁○○亦明確證稱其於104年9月中旬某日及同年10月上旬 某日前往永和租屋處參加派對，均僅吸食「數口」甲基安非 他命即支付500元，再參以前開事實欄一所載「哦嗨唷」群 組內所刊登之訊息，已明確提及收取較高之提供毒品費用， 可獲得免費吃住之利潤，即足以認定被告乙○○、戊○○及 丙○○等5人確有對外兜售甲基安非他命以營利之主觀意圖 甚明。
⑵又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價 格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查 獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無
必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易 處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏 ，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查證人丁○○證稱 其2 次前往上開永和租屋處參加派對，僅有施用「數口」甲 基安非他命，即支付500元予同案被告丙○○收受一節，可 認被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○、甲○○於104年9 月中旬某日，以及被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○、 甲○○及己○○於同年10月上旬某日，分別販賣第二級毒品 予證人丁○○各1次確有獲利等節，已詳如前述；而證人林 煒盛先前於偵查中證稱：伊係於104年底，透過交友軟體認 識被告乙○○，當時被告乙○○還住在上開永和租屋處，他 有邀伊去參加派對，通常參加的人要交500元，之後被告乙 ○○於105年2、3月間搬到中和租屋處，伊也有去該處參加 過幾次毒品派對，並把錢交給被告乙○○等語（見105年度 偵字第10726號卷第86頁），之後於原審審理時證稱：伊只 有跟乙○○買過1次甲基安非他命而已等語（見原審卷三第 72頁），由上可知被告乙○○於105年2、3月搬至上開中和 租屋處後，仍有邀請證人林煒盛前往參加毒品派對並收取現 金牟利之情形，且被告乙○○與證人林煒盛相識僅約數月， 交情非深，如事實欄二所示時間亦為其等間之首次毒品交易 ，本院審酌毒品販賣為我國檢警機關嚴予取締之重罪，而被 告乙○○、戊○○與同案被告丙○○等5人與證人丁○○及 林煒盛間均非至親，苟無利潤可圖，衡情被告乙○○、戊○ ○與同案被告丙○○等5人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重 刑之風險，無故未賺取差價或以低於原購入價格而轉讓第二 級毒品予證人丁○○及林煒盛等人，況亦查無反證足認被告 乙○○、戊○○與同案丙○○等5人確另基於某種非圖利本 意之原委所為，堪認其等分別就事實欄一之⑴、⑵、二所載 之毒品交易，主觀上確有意圖營利之販賣故意無訛。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、戊○○所為上開事 實欄一之⑴、⑵、二所載各次販賣第二級毒品之犯行，均堪 認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告乙○○及戊○○等 2人就事實欄一之⑴、⑵所為；被告乙○○就事實欄二所為
，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告乙○○及戊○○販賣甲基安非他命前、後（即販賣後 仍持有如附表一編號17所示之甲基安非他命15包）持有毒品 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 乙○○、戊○○及同案被告丙○○、甲○○等4人就事實欄 一之⑴所示販賣第二級毒品之犯行，及被告乙○○、戊○○ 及同案被告丙○○、甲○○、己○○等5人就事實欄一之⑵ 所示販賣第二級毒品之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應 分別論以共同正犯。被告戊○○所為事實欄一之⑴、⑵所示 販賣第二級毒品2次、被告乙○○所為事實欄一之⑴、⑵及 二所示販賣第二級毒品3次等犯行，犯罪之時間及地點均不 相同，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互 殊，應各予分論併罰。至公訴意旨認：「被告乙○○、戊○ ○持有如附表一所示各毒品伺機對外販售牟利，然未及售出 之際，即為警查獲而不遂之行為，認應另成立販賣第二級毒 品未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第三級 毒品未遂等罪，並請依想像競合之規定，從一重論以販賣第 二級毒品未遂罪，再與被告乙○○、戊○○2人所犯各該販 賣第二級毒品罪分論併罰」部分，嗣經新北地檢署檢察官以 106年2月15日補充理由書說明應屬誤載，並更正為：「被告 乙○○、戊○○持有如附表一所示毒品之行為，應為其等嗣 後販賣第二級毒品之高度行為所吸收而不另論罪」等語（見 原審卷一第300至302頁），且被告乙○○、戊○○持有如附 表一編號17所示甲基安非他命以外之其他毒品，其中在被告 乙○○、戊○○之房間及被告戊○○身上所扣得如附表一編 號22、32所示之甲基安非他命13包，業據被告戊○○於偵查 中供稱：該13包安非他命，是伊跟乙○○合資買來自己施用 的毒品等語（見104年度偵字第31611號卷一第369頁）；在 被告乙○○、戊○○之房間所扣得如附表一編號27、28所示 之愷他命1包及愷他命香菸2支，業據被告乙○○於警詢時供 稱：在伊房間內查獲的K他命是伊之前房客留下的，至於其 他的K他命毒品，伊不知道是誰所有等語（見104年度偵字第 31611號卷一第43頁），被告戊○○於警詢時亦供稱：在伊 房間內查扣的K他命1包及K菸2支是之前的房客留下來的等語 （見104年度偵字第31611號卷一第32頁）；另警方於105年4 月1日在被告乙○○之中和租屋處內所扣得如附表一編號33 至36所示之毒品，被告乙○○及戊○○於警詢時均供稱該些 毒品係供其等自己施用等語（見105年度偵字第10726號卷第 15、22頁），且依卷內事證難認被告乙○○、戊○○2人確 有意圖販賣而持有該些第二、三級毒品或販賣第二、三級毒
品未遂之積極證據，然此部分如成立犯罪，公訴意旨認應為 被告乙○○、戊○○上開經認定販賣第二級毒品犯行部分所 吸收，不另論罪，爰不另為無罪之諭知。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類 及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。又該條項 之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判 中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述 ，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之 要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院103年 度第12次刑事庭會議、103年度台上字第3383號判決意旨參 照）。經查，被告乙○○於警詢及偵查中供稱：伊與丙○○ 、甲○○是以約玩（開趴）方式順便販售安非他命，每次向 客人收取500元，來玩的人每人收500元，可以施用安非他命 ，伊會收取費用，再把錢交給丙○○等語【見104年度偵字 第31611號卷一第42、233頁，104年度偵字第31611號卷二第 43頁】，可知被告乙○○於警詢及偵查時，均坦承其向參加 派對之人收取500元及提供甲基安非他命施用之事實。並於 原審審理及本院準備程序時均自白其所為如事實欄一之⑴、 ⑵所載販賣第二級毒品之犯行（見原審卷二第170頁、卷三 第241頁、本院卷一第462頁）。此外，被告戊○○於偵查、 原審及本院審理時均自白其所為如事實欄一之⑴、⑵所載之 販賣第二級毒品犯行（見104年度偵字第31611號卷一第371 頁、原審卷二第180頁、卷三第241頁、本院卷二第191頁） 。綜上，可認被告乙○○、戊○○各自於偵查及審判中均已 自白如事實欄一之⑴、⑵所示之販賣第二級毒品犯行，爰均 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被 告乙○○雖於本院準備程序時坦承有事實欄二所示販賣第二 級毒品犯行（見本院卷一第462頁），然其於偵查、原審準 備程序及審理時因均辯稱其僅係幫助施用或轉讓毒品予證人 林煒盛（見偵10726號卷第74頁、原審卷二第170頁、卷三第 241頁），亦即對於如事實欄二所示販賣第二級毒品犯行， 自始否認有何販賣毒品營利之主觀犯意，自無適用上開規定 減輕其刑之餘地。
㈢按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字
第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條 酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又販賣第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告乙○○、戊○○2 人分別如事實欄一至二所為實際販賣第二級毒品之次數非屬 大量（被告乙○○僅3次，被告戊○○僅2次）及交易對象（ 僅有證人丁○○及林煒盛2人）非多，且交易金額僅共2000 元（如事實欄一之⑴、⑵所示交易金額共1000元，如事實欄 二所示之交易金額為1000元），以其情節論，惡性尚非重大 不赦，並考量被告乙○○、戊○○於警詢、偵查及審判中分 別就事實欄一之⑴、⑵之犯行均自白犯罪，另被告乙○○亦 自始坦承事實欄二所載毒品金錢交易之客觀事實，並於本院 準備程序時坦承犯行，犯後態度均屬良好，而被告乙○○、 戊○○於本案所擔任之角色及涉案情節相較為輕，且被告乙 ○○、戊○○所為本案之犯罪情節，核與供應毒品之大、中 盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，被告乙○○、 戊○○縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑並量處 法定最低本刑，亦失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情 ，認被告乙○○、戊○○2人所犯販賣第二級毒品罪之情狀 尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰均 依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就被告乙○○及戊○ ○分別所為如事實欄一之⑴、⑵所示犯行部分，依法遞減之 。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯，減免其刑的寬典規定，係為擴大查 緝毒品績效而作設計，自反面言，倘無因下游毒品人員的供 述，憑以查獲上游或共犯毒品人員的情形，即無適用此寬典
的餘地。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源。該所謂「毒品來源」，自 指「與本案犯行相關毒品」從何而來的情形，此為各別行為 、分別處罰的當然法理。倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪 時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品的時間，即令 該正犯或共犯確因被告的供出而被查獲；或其時序雖較晚於 該正犯或共犯供應毒品的時間，惟其被查獲的案情與被告自 己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均仍不符上開應獲 減輕或免除其刑的規定（最高法院107年度台上字第953號判 決意旨參照）。經查，被告乙○○於警詢及偵查中雖供稱其 所為事實欄二所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源為同案被 告丙○○（見105年度偵字第10726號卷第16至17、73頁）， 然同案被告丙○○於原審審理時否認有販賣毒品予被告乙○ ○之情形（見原審卷三第241頁），參以被告乙○○於原審 審理時亦改口供稱：伊不能確定與林煒盛交易這次是不是跟 丙○○拿毒品等語（見原審卷三第242頁），指述前後不一 ，不足採信，自難認如事實欄二所示販毒部分，係因被告乙 ○○之供述而查獲毒品上游即同案被告丙○○，是被告乙○ ○所為如事實欄二所示販毒部分，無依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑之餘地。
四、駁回上訴之理由：
原審以被告乙○○、戊○○販賣第二級毒品犯行事證明確， 適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條 第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第 28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定 ，並審酌被告乙○○、戊○○2人均明知甲基安非他命為非 法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪 圖不法利益，漠視法令而販賣甲基安非他命予他人，其行為 不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅 ，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難， 危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告2人本 件販賣毒品之情節、毒品數量及獲利，暨其等之犯罪動機、 目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀， 分別量處被告乙○○有期徒刑1年9月、1年9月、3年7月，量 處被告戊○○有期徒刑1年9月、1年9月，並定被告乙○○應 執行刑為有期徒刑4年、被告戊○○應執行刑為有期徒刑2年 2月。另說明①在同案被告丙○○、甲○○之房間內所扣得 如附表一編號17所示之甲基安非他命15包（驗前淨重共98. 11公克，驗餘淨重共97.81公克，純度99％，驗前純質淨重 共97.12公克），為被告乙○○、戊○○及同案被告丙○○
等5人於事實欄一之⑴、⑵所示時、地販賣第二級毒品犯行 後所剩餘之毒品，應於乙○○、戊○○所為如事實欄一之⑵ 所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬，且包裝上 開甲基安非他命之包裝袋15個，因包覆毒品，其上顯留有該 毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應當整體視之 為毒品，併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之甲基安非他命 部分，既已滅失，即無庸另為沒收銷燬之諭知。②又被告乙 ○○、戊○○及同案被告丙○○等5人分別持扣案如附表一 編號1至5所示之行動電話（各含門號SIM卡1張），使用LINE 通訊軟體成立「哦嗨唷」群組，並刊登事實欄一所載對外兜 售甲基安非他命牟利之訊息，以相互溝通聯繫，進而共同為 如事實欄一之⑴、⑵所示之販賣第二級毒品犯行，本於責任 共同之原則，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，各於被告乙○○、戊○○所為 如事實欄一之⑴、⑵所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告 沒收。如附表一編號3所示之行動電話，為被告乙○○持以 與證人林煒盛聯繫如事實欄二所示販賣第二級毒品犯罪所用 之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被 告乙○○所為該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。 ③證人林煒盛支付予被告乙○○之購毒價金1000元，係被告 乙○○所為如事實欄二所示販賣第二級毒品罪之不法犯罪所 得，且並未扣案，自應依新修正刑法第38條之1第1項前段之 規定，於其所犯該販賣第二級毒品罪之主文項下併予宣告沒 收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。④本件警方於104年11月10 日在被告乙○○、戊○○及同案丙○○等5人之永和租屋處 客廳所扣得如附表一編號11至16所示之毒品，業據同案被告 丙○○於警詢時供稱：客廳的毒品是伊與其他被告共有的， 供自己吸食用等語（見104年度偵字第31611號卷二第64頁） ；在同案被告丙○○及甲○○之房間所扣得如附表一編號18 至20所示之毒品，業據同案被告丙○○及甲○○於警詢時均 供稱該些毒品為其等共有欲供己施用等語（見同上偵查卷第 64、376頁）；在被告乙○○、戊○○之房間及被告戊○○ 身上所扣得如附表一編號22、32所示之甲基安非他命13包， 業據被告戊○○於偵查中供稱：該13包安非他命，是伊跟乙 ○○合資買來自己施用的毒品等語（見104年度偵字第31611 號卷一第369頁）；在被告乙○○、戊○○之房間所扣得如 附表一編號27、28所示之愷他命1包及愷他命香菸2支，業據 被告乙○○於警詢時供稱：在伊房間內查獲的K他命是伊之 前房客留下的，至於其他的K他命毒品，伊不知道是誰所有
等語（見104年度偵字第31611號卷一第43頁），被告戊○○ 於警詢時亦供稱：在伊房間內查扣的K他命1包及K菸2支是之 前的房客留下來的等語（見104年度偵字第31611號卷一第32 頁）；在同案被告己○○之房間所扣得如附表一編號29、30 所示之毒品，業據同案被告己○○於警詢時供稱：安非他命 4包係伊於10月底，在臺北市林森北路的麥當勞附近，向綽 號「FUN」之男子所購買，K他命1包則是以前的朋友遺留的 ，伊沒有在用等語（見104年度偵字第31611號卷一第55頁） ；另警方於105年4月1日在被告乙○○之中和租屋處內所扣 得如附表一編號33至36所示之毒品，被告乙○○及戊○○於 警詢時均供稱該些毒品係供其等自己施用等語（見105年度 偵字第10726號卷第15、22頁），且依卷內事證難認被告乙 ○○、戊○○及同案被告丙○○等5人確有意圖販賣而持有 該些第二、三級毒品或販賣第二、三級毒品未遂之犯行，爰 不另為無罪之諭知，業如前述，是上述毒品與本件販賣第二 級毒品之犯罪事實並無密切關聯，自均無從於本案併予宣告 沒收銷燬或依刑法第38條第1項規定宣告沒收。⑤至如附表 一編號6所示之記帳紙2張，同案被告己○○於警詢時雖供稱 ：扣案之記帳紙2張為伊所寫，上面所載「I500」，是指購 買安非他命的費用為500元，伊是要確認毒品的數量及狀況 等語（見104年度偵字第31611號卷一第53頁），然觀諸上開 記帳紙並未記載任何與被告乙○○、戊○○及同案被告丙○ ○等5人分別所為本案販賣第二級毒品予證人丁○○及林煒 盛有關之內容（見104年度偵字第31611號卷一第84頁），難 認屬被告乙○○、戊○○及同案丙○○等5人供本案販賣第 二級毒品犯罪所用之物；而扣案如附表一編號7至10、21、2 3至26、31、37至39所示之物，依照被告乙○○、戊○○及 同案丙○○等5人於原審審理時所述（見原審卷三第242至24 7頁），可知其中如附表一編號8至10、21、24至26、31所示 之分裝杓5支、安非他命殘渣袋20個、分裝袋1包、磅秤2臺 、分裝袋8包、磅秤1臺、分裝杓8支及安非他命吸食器1組等 物，均為被告乙○○、戊○○及同案丙○○等5人或到場參 加派對之人（無從特定為丁○○、林鈞佑）持以施用毒品之 用具，而非供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物；如附表一 編號7、23所示之安非他命吸食器6個、4組，同案被告己○ ○於原審審理時供稱：如附表一編號7所示之吸食器6個是伊 與其他被告共有，林鈞佑是使用其中1個吸食器等語（見原 審卷三第243頁），被告乙○○、戊○○於原審審理時則供 稱：如附表一編號23所示之吸食器4組為其等所有，沒有用 來施用毒品，純粹做好看的等語（見原審卷三第244頁），
可知上開曾由林鈞佑使用過之吸食器1個，無從特定為何者 ，其餘吸食器亦均未供本件販賣第二級毒品之犯罪所用；又 如附表一編號37至39所示之物，被告乙○○於警詢及原審審 理時供稱：吸食器是伊與戊○○拿來吸食安非他命，分裝袋 及分裝紙袋主要是拿來分裝威而鋼，伊與林煒盛交易沒有用 到這些東西等語（見105年度偵字第10726號卷第15頁、原審 卷三第243頁），亦未供被告乙○○單獨販賣第二級毒品犯 罪（即如事實欄二所示）之用，且檢察官復未能進一步提出 證據證明上述扣案物係供被告乙○○、戊○○及同案丙○○ 等5人所為本案販賣毒品犯行之犯罪所用物品，爰均不於本 案宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收亦稱妥適。被告乙 ○○、戊○○上訴意旨略以：被告主觀上並無營利意圖，所 為應僅成立轉讓毒品或幫助施用罪，並請從輕量刑云云。惟 查：㈠被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○等5人以500元 之代價提供甲基安非他命予證人丁○○施用，及被告乙○○ 以1000元之代價販賣毒品甲基安非他命予證人林煒盛，渠等 主觀上確有營利意圖，所為均構成毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪，已如上述，被告乙○○、戊○ ○上開所辯，洵無足採。㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之 整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判