臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2034號
上 訴 人
即 被 告 林志敏
選任辯護人 李哲賢律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 朱志彬
選任辯護人 劉凡聖律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張志成
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
104年度訴字第84號，中華民國107年5月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第24018、24405號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
壹、林志敏部分
上訴駁回。
貳、朱志彬部分
一、原判決關於朱志彬附表二編號3部分（含沒收）；及就有期 徒刑所定執行刑部分，均撤銷。
二、朱志彬犯如附表二編號3之罪，處如附表二編號3所示之刑（ 含沒收）。
三、其餘上訴駁回（即附表二編號1、2、4部分）。四、前開撤銷改判與上訴駁回部分，所宣告多數有期徒刑，應 執行有期徒刑玖年。
參、張志成部分
上訴駁回。
事 實
一、林志敏意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門 號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於 附表一所示時間、地點，販賣如所表一所示價格之海洛因予 如附表一所示之人以牟利。
二、朱志彬意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作 為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表二所示時間、地點，販 賣如所表二所示價格之海洛因、甲基安非他命予如附表二所 示之人以牟利。
三、張志成基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所示之 時間、地點，無償轉讓如附表三所示之海洛因予李建興。 理 由
壹、程序部分
一、審判範圍
檢察官原另起訴被告林志敏有販賣毒品予張志成、李建興、 羅吉泰、張富山之情形（起訴書附表一編號1、4-5部分）。 然該部分經原審判決被告林志敏無罪後，檢察官並未上訴而 確定，是就該等部分，並非本院審判範圍。
二、證據能力
㈠供述證據
⒈證人劉益宏警詢中證詞之證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查 證人劉益宏於警詢時之證述，尚無具有較可信之特別情況， 且因劉益宏於偵訊及審理時，亦經以證人之身分證述在卷， 則其於警詢時證述即非為證明犯罪事實之存否所必要者，被 告林志敏之辯護人復爭執其警詢中證詞之證據能力（本院卷 第333-334頁），故劉益宏警詢中之供述，並無證據能力。 ⒉除劉益宏警詢中證詞之證據能力以外部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用其餘審判外作 成之相關供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序 不爭執證據能力（本院卷第331-334頁），亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時 狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，而有證據能力。
㈡非供述證據
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，
即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、被告林志敏部分
訊據被告林志敏否認有何附表一所載之販賣海洛因之犯行。 辯稱不曾使用過0000000000號行動電話門號，0000000000號 門號通訊監察譯文中予呂乾銘、劉益宏通話的人並非其本人 。經查：
㈠附表一編號1部分
⒈呂乾銘供述部分：
①於警詢中供稱：
門號0000000000是我本人使用，我買毒時會使用0000000000 及0000000000兩支電話交叉使用。103年10月7日晚上9時50 分許，我先打給林志敏問其人在哪，如果林志敏叫我過去， 表示那天有毒品可以賣我。對話中水果代表女孩子，意指海 洛因，我是在中央大學旁邊的宿舍，跟林志敏購買海洛因1 包，重量有時候不一定（偵24018卷一第227至232頁）。 ②於偵查中供稱：
門號0000000000是我兒子申請，但都是我使用。103年10月7 日晚上9時50分的通話內容是我與0000000000號門號對方的 對話。我與對方透過電話聯繫後，約在103年10月8日清晨某 時許，在住處交易新臺幣（下同）2,000元的海洛因1包。「 水果」是指海洛因，我只要這樣說對方就聽的懂意思，因為 通電話時對方在台中，隔幾個小時才送來(偵24018卷二第17 4-176頁)。
⒉上開呂乾銘供述內容，並有如下之門號0000000000號行動電 話與門號0000000000號行動電話於103年10月7日之通訊監察 譯文內容可供擔保（他3187卷第120頁），足認所述有向被 告林志敏購買海洛因一情屬實。
┌───────────────────────────┐
│ 譯文內容： │
│ 呂乾銘：上次那水果好好吃喔。 │
│ 林志敏：什麼水果。 │
│ 呂乾銘：還有嗎？ │
│ 林志敏：我在台中。 │
│ 呂乾銘：要找誰？ │
│ 林志敏：現在找不到人喔，我回去再找你。 │
│ 呂乾銘：好。 │
└───────────────────────────┘
⒊被告林志敏雖辯稱未使用0000000000號行動電話，且認為呂 乾銘指稱與被告林志敏交易毒品海洛因之時間，被告林志敏
人在臺中，不可能跟呂乾銘完成毒品的交易，主張並無販賣 毒品情事。然被告林志敏歷次供述中：
①警詢中先稱不認識呂乾銘，沒有與呂乾銘交易毒品，惟隨即 改稱呂乾銘都是用欠帳的方式交易毒品海洛因，約7至8次之 多。呂乾銘都是自己到我朋友位於中央大學租屋處找我，但 呂乾銘都不曾給過我錢（偵24018卷一第17頁）。 ②偵查中，就檢察官問及有無販賣毒品予呂乾銘時，並非回答 未曾販賣毒品予呂乾銘，僅供稱呂乾銘從沒給過我錢（偵24 018卷二第171頁反面)。
③於原審審理中，雖辯稱沒有用0000000000號門號，但亦表示 與呂乾銘以電話的對話內容有提及水果的事，該水果是指水 蜜桃，當時我人在臺中（原審卷五132-133頁）。 ④由前述被告林志敏供述，可知被告林志敏並未否認曾與呂乾 銘間有毒品往來，亦不否認曾在臺中接獲呂乾銘提及水果的 電話。從而，上開門號0000000000號行動電話與門號000000 0000號行動電話於103年10月7日之通訊監察譯文，當確係被 告林志敏與呂乾銘間之對話，此情已足認定。被告辯稱未使 用0000000000號行動電話，並不足採。 ⒋呂乾銘於原審審理中，固改稱：103年10月7日與被告林志敏 通話內容，是被告林志敏之前有請我和我小孩吃水蜜桃；我 於警詢、偵查供述的時候，已經在派出所2天，當時提藥身 體不舒服；且因我之前有將林志敏放置於存錢筒中的錢花掉 一事爭執、口角，我是懷恨在心才會為不實的陳述，實情是 不曾向被告林志敏買過海洛因(原審卷三第92-102頁)。然查 ：
①呂乾銘於原審中所述，與其先前警詢、偵查中（均係103年 11月7日所製作）供述內容明顯不合。而偵查中，檢察官係 以被告身分諭知呂乾銘權利後，針對呂乾銘施用毒品之犯行 訊問，訊問結束後，再將呂乾銘轉為證人身分，諭知刑事訴 訟法第180條、第181條之具結義務及偽證罪之相關處罰後， 提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電 話於103年10月7日晚上9時50分之通訊監察譯文內容供呂乾 銘觀看，呂乾銘方明確證稱該次係向被告林志敏購買價值 2,000元之毒品海洛因（偵24018卷二第174頁反面），顯見 呂乾銘係深知其權利與義務後，方於偵查中具結證稱有向被 告林志敏購買海洛因。此外，依該等警詢、偵查筆錄所示， 呂乾銘未曾向員警或檢察官何表示因毒癮發作不適情形，顯 見呂乾銘於警詢、偵查中供述有向被告林志敏購買海洛因一 情，當屬可信。
②至呂乾銘雖稱103年10月7日所指「水果」是水蜜桃。然查，
「水蜜桃」非特殊品名之水果，並無將「水蜜桃」泛以「水 果」代稱之必要。故如呂乾銘真要感謝被告林志敏提供水蜜 桃，並希望被告林志敏能繼續提供水蜜桃時，當無僅以「水 果」取代「水蜜桃」之可能。此由前述呂乾銘與被告林志敏 對話中，呂乾銘向被告林志敏表示「上次那水果好好吃喔」 時，被告林志敏無法立即反應，反稱「什麼水果？」，而呂 乾銘自此後即無再解釋「水果」是「水蜜桃」一情，顯見被 告林志敏一開始亦滿頭霧水，不知「水果」所指為何，更不 知「水果」是指「水蜜桃」。其後當呂乾銘再詢以「還有嗎 ？」時，被告林志敏方領悟「水果」僅是某種物品之代稱， 才回以「我在台中」。凡此，足認「水果」絕非「水蜜桃」 之代稱，而係呂乾銘先前所述，是指海洛因。
③呂乾銘雖另稱曾與被告林志敏有恩怨，方為不實陳述。然前 開對話中，呂乾銘與被告林志敏口氣平和，並無任何爭執之 情。況且，倘被告林志敏確實與呂乾銘多有恩怨，被告林志 敏豈會供稱呂乾銘都是用欠帳的方式交易毒品海洛因約7至8 次之多，呂乾銘都是自己到我朋友位於中央大學租屋處找我 ，但呂乾銘都不曾給過我錢（偵24018卷一第17頁、卷二第 17頁反面）？又豈會如呂乾銘所述，提供「好吃的水蜜桃」 給呂乾銘享用？顯見呂乾銘並無與被告林志敏有恩怨而為不 實陳述之情。
④從而，呂乾銘於原審所述，並非屬實，無從為有利於被告林 志敏之認定。
⒌綜上，被告林志敏此部分事證明確，犯行已堪認定，所辯並 不足採。
㈡附表一編號2部分
⒈劉益宏供述部分
①劉益宏就於103年10月1日，以0000000000號門號行動電話撥 打電話予0000000000號門號行動電話持用人，並以「漂亮小 姐」暗語表示欲購買海洛因後，而以2,000元代價向綽號「 BOSS」的被告林志敏購買第一級毒品海洛因1包，並依慣例 在中央大學後門附近交易成功等情，於偵查、審理中證述明 確（偵24018卷二第178-180頁；原審卷二第138-150頁）。 ②至劉益宏於原審審理中雖證述：我於103年10月1日打電話給 「BOSS」林志敏表示要購買海洛因後，即到中央大學後門附 近等待，後來是一個我不認識的男子前來交付毒品（原審卷 二第141-142頁）。然劉益宏既係於103年10月1日去電被告 林志敏表示要購買海洛因，旋即於中央大學後門交易成功等 情，顯見該次交易毒品海洛因之合意，係成立於劉益宏與被 告林志敏之間，無論最後真正來交付毒品者係被告林志敏或
其他共犯或不知情之第三人，均不影響被告林志敏確有販賣 海洛因予劉益宏之情。
⒉上開劉益宏供述有向被告林志敏購買海洛因一情，並有如下 之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話 於103年10月1日之通訊監察譯文內容可供擔保（他3187卷第 119頁），足認所述有向被告林志敏購買海洛因一情屬實。 ┌───────────────────────────┐
│ 譯文內容： │
│ 劉益宏：你有在家嗎？ │
│ 林志敏：誰？ │
│ 劉益宏：我宏益，跟昨天一樣有漂亮的小姐嗎？ │
│ 林志敏：有啊。 │
│ 劉益宏：我過去。 │
└───────────────────────────┘
⒊被告林志敏雖辯稱並未使用門號0000000000號行動電話，更 未販賣海洛因予劉益宏。然有關被告林志敏確實有使用門號 0000000000號行動電話一情，已如前「被告販賣海洛因予呂 乾銘」部分，論述明確。此外，由門號0000000000號行動電 話中，於103年10月1日劉益宏撥打電話前，有他人（非劉益 宏）撥打至該電話，該人亦對接電話者詢問「BOSS在嗎？」 （他3187卷第119頁）；此與前述劉益宏供稱是叫被告林志 敏「BOSS」一情相符，顯見與劉益宏為毒品交易者，確係被 告林志敏無誤。被告林志敏辯稱並未使用門號0000000000號 行動電話，更未販賣海洛因予劉益宏，並不足採。 ⒋綜上，被告林志敏此部分事證明確，犯行已堪認定，所辯並不 足採。
㈢營利意圖部分
⒈被告林志敏就附表一部分之行為，雖否認有販賣毒品，亦否 認有何營利意圖。然販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易 增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度 ，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。
⒉況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品 之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險
，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之 理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣 之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不 違背社會通常經驗之合理判斷。從而，當足認被告林志敏確 有營利意圖。
二、被告朱志彬部分
㈠被告朱志彬對確有附表二所示犯行，已於本院審理中自白（ 本院卷第330頁）；附表二編號2-4部分，並據其於偵查中自 白（偵24018卷三第143頁）。且有以下補強證據： ⒈證人傅培勳供稱有向被告朱志彬購買毒品之情（偵24018卷 一第348-351頁）。
⒉證人黃金源供稱有向被告朱志彬購買毒品之情（偵24018卷 二第207-212頁）。
⒊被告朱志彬持用之0000000000行動電話通聯譯文、原審法院 103聲監000569、103聲監續000650號通訊監察書（他3187號 卷第125-133頁；原審法院103年度聲羈字第441號卷〈下稱 聲羈卷〉第21-22、30-31頁）。
⒋營利意圖部分：
被告朱志彬於本院審理中，已自承販賣毒品就賺個零頭或是 賺一點吃的。販賣價金300元的部分大概賺個幾十元、1千元 的的部分大概賺100元、500元的部分就是賺一點吃的（本院 108年1月22日審判筆錄16-18頁）。顯見其自白有營利意圖 此部分，確屬實在。
㈡綜上，依卷內所存補強證據，已足認定被告朱志彬於本院審 理中出於任意性之自白與事實相符，此部分事證明確，其犯 行已足認定。
㈢至辯護人雖為被告利益辯稱被告就附表二編號1-3販賣予傅 培勳部分係接續犯。然該3次犯行時間已有相當間隔（8月31 日、9月5日、9月26日），客觀上無從認時間緊接而具有接 續犯性質；此外，依傅培勳所述，3次向被告朱志彬購買毒 品之理由、原因均不相同（偵24018卷二第207-208頁），更 無從認定被告朱志彬主觀上係本接續犯意而為該等犯行。故 辯護人認附表二編號1-3販賣予傅培勳部分係接續犯，並不 足採。
三、被告張志成部分
㈠被告張志成對確有附表三所示轉讓海洛因予李建興之行為， 於偵審中已自白不諱（偵24018卷三第200頁；原審卷一第
149頁反面、卷五第137頁反面；本院卷第328-329頁），並 有以下補強證據：
⒈證人李建興於證述有自被告張志成處無償取得海洛因1包（ 量只有一點點）之情（偵24018卷三第116、191頁）。 ⒉被告張志成於附表三所示時間所使用之0000000000行動電話 通聯譯文、原審法院103監字第000570號、103聲監續000000 號通訊監察書在卷可憑（他3187卷第135頁；聲羈卷第24-28 頁）。而通訊監察譯文內容如下：
┌────┬──────────────────────┐
│103年9月│李建興：你那邊有東西嗎？ │
│9日20時 │張志成：有啊。 │
│19分 │李建興：我沒有車可以過去。 │
│ │張志成：等一下我下去。 │
│ │李建興：好。 │
│ │張志成：20分鐘後打另一支給我。 │
├────┼──────────────────────┤
│103年9月│張志成：我到武嶺橋，你差不多可以出來了。 │
│9日20時 │李建興：好。 │
│43分 │ │
└────┴──────────────────────┘
㈡綜上，依卷內所存補強證據，已足認定被告張志成於本院審 理中出於任意性之自白與事實相符，此部分事證明確，其犯 行已足認定。
四、駁回證據調查部分
㈠當事人、代理人聲請調查之證據，若屬同一證據再行聲請者 ，得不調查，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第4款定 有明文。
㈡本件被告林志敏雖請求再行傳喚呂乾銘。然呂乾銘前已於原 審以證人身分出庭接受被告林志敏及辯護人交互詰問（原審 卷三第92-102頁）。故屬同一證據再行調查，並無再調查之 必要，被告林志敏之聲請，應予駁回。
參、論罪、科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由。一、論罪
㈠被告林志敏部分：
⒈所成立之罪：
被告林志敏就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣毒品前，非法持有海洛 因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒉數罪併罰：
被告林志敏所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之 。
⒊累犯：
被告林志敏前有多次前案紀錄，與本案中累犯判斷有關者， 乃其於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字 第2401號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑 9月確定後，併同另案接續執行，於101年7月27日執行完畢 ，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告林志敏於有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，然因所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑及 無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，無庸裁 量，均不得加重其刑。
⒋刑法第59條酌量減輕其刑：
①犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指 被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。再者 ，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所 定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第788號判決意旨參照）。
②經查，被告林志敏所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪部 分，販賣次數共2次，各次販賣之海洛因之價格尚屬低微， 販毒獲利非鉅，所犯情節應與專門大量販賣毒品之所謂「大 盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結 構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生 危害顯然較低，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無 從與前開大量販賣毒品之惡行有所區隔。是其犯罪情狀在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最 低度刑，猶嫌過重，有情輕法重之憾，本院斟酌及此，爰就 被告林志敏上開所犯之販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條 規定予以酌量減輕其刑。
㈡被告朱志彬部分：
⒈所成立之罪：
①就附表二編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。
②就附表二編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。
③被告朱志彬販賣毒品前，非法持有海洛因、甲基安非他命之 低度行為，應分為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為 所吸收。
⒉數罪併罰：
被告朱志彬所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之 。
⒊累犯
①被告朱志彬：①前於95年間因施用毒品案件，經原審法院以 95年度桃簡字第1432號判決，判處有期徒刑4月確定；②於 同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95 年度訴字第1167號判決，判處有期徒刑3年2月確定；③於同 年間復因竊盜案件，經原審法院以95年度桃簡字第1863號判 決，判處有期徒刑4月確定；④⑤⑥於同年間又因竊盜等案 件，經原審法院以96年度易字第657號判決，分別判處有期 徒刑3月（共4罪，④案）、4月（⑤案）、7月（⑥案），並 定其應執行刑為有期徒刑1年9月確定；⑦⑧於同年間再因公 共危險、過失傷害等案件，經原審法院以96年度交訴字第2 號判決，分別判處有期徒刑8月（⑦案）、4月（⑧案），並 定其應執行刑為有期徒刑10月確定；⑨⑩⑪於同年間繼因竊 盜等案件，經原審法院以96年度審易字第420號判決，分別 判處有期徒刑8月（共4罪，⑨案）、4月（⑩案）、3月（共 2罪，⑪案），各減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑為有 期徒刑1年8月，上訴後，經本院以96年度上易字第420號判 決，判處上訴駁回確定。上開①③⑦⑧案經原審法院以96年 度聲減字第2427號裁定，各減其宣告刑2分之1，並與不得減 刑之②案定其應執行刑為有期徒刑3年11月確定後，前揭④ ⑤⑥案再經原審法院以96年度聲減字第5751號裁定，各減其 宣告刑2分之1，並就減刑後之④案與已減刑之①③⑦⑧案及 不得減刑之②案，定其應執行刑為有期徒刑4年3月（下稱「 應執行刑A」）；就減刑後之⑤⑥案定其應執行刑為有期徒 刑4月又15日（下稱「應執行刑B」）確定，前開「應執行刑 A」、「應執行刑B」與⑨⑩⑪案應執行刑入監接續執行後， 於100年4月14日假釋出監，並於102年1月20日假釋期滿，未 經撤銷假釋等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。 ②被告朱志彬受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院經裁量其相關前案紀錄 後，認除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外
，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ⒋毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分
被告朱志彬就附表二編號2-4犯行部分，於偵查及審判中均 自白犯行，已如前述，就該等部分，應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。
⒌刑法第59條酌量減輕其刑
①犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指 被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。再者 ，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所 定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第788號判決意旨參照）。
②經查，被告朱志彬所犯如附表二編號1、3、4所示之販賣第 二級、第一級毒品部分，販賣之甲基安非他命、海洛因價格 尚屬低微，販毒獲利非鉅，所犯情節應與專門大量販賣毒品 之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用 幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形 相較，所生危害顯然較低。若就被告朱志彬所犯附表二編號 1、3部分，處以7年以上有期徒刑；附表二編號4部分，固符 合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，仍須處以15年 以上有期徒刑，不免過苛，且無從與前開大量販賣毒品之惡 行有所區隔。是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，有情輕 法重之憾。本院斟酌及此，爰就被告朱志彬上開所犯之販賣 第二級、第一級毒品罪，均依刑法第59條規定予以酌量減輕 其刑，其刑有加減部分，並依法先加後減之（法定刑為死刑 、無期徒刑部分僅減輕之）。
③至被告朱志彬所犯附表二編號2之販賣第二級毒品罪，最輕 法定刑為7年以上有期徒刑，經依刑法第47條第1項規定加重 、再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其 最低刑度為3年7月，因其該次所得稍高，與其餘各次相較， 並無情輕法重情形，自無再援引刑法第59條之必要，併此敘 明。
㈢被告張志成部分：
⒈所成立之罪
被告張志成就附表三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓海洛因而持有海洛因之低度 行為，應為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉累犯
①被告張志成：①於99年間，因竊盜案件，經原審法院以99年 度桃簡字第2937號判決判處有期徒刑3月確定；②於99年間 ，因竊盜案件，經原審法院以99年度簡字第332號判決分別 判處有期徒刑3月（共3罪）、4月，應執行有期徒刑1年確定 ；③於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度審 訴字第518號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期 徒刑11月確定。④於100年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經原審法院以100年度桃簡字第1994號判決判處有 期徒刑3月確定。上揭①至④各罪刑，再經原審法院以100年 度聲字第4278號裁定定應執行刑有期徒刑2年3月確定後，於 101年12月18日縮短刑期假釋併付保護管束；併同其另案經 判處拘役確定之案件，於102年3月31日保護管束期滿，假釋 未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告張 志成前案紀錄表在卷可按。
②被告張志成於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院經裁量其相關前案紀錄 後，仍認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ⒊毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分
被告張志成就附表三犯行部分，於偵查及審判中均自白犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 並與累犯加重部分，先加後減之。
二、撤銷改判部分（被告朱志彬附表二編號3部分） ㈠本件原審就被告朱志彬所犯附表二編號3部分，予以論罪科 刑，固非無見。然被告朱志彬該次犯行所得僅300元，故如 前述，當有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，原審未予適用 ，尚有未洽。從而被告朱志彬上訴主張此部分與附表二編號 1-2為接續犯等，固如前述並無理由，然原判決既有前述未 洽之處，仍應由本院撤銷原判決該部分之諭知（含沒收）， 並自行改判。又該部分既經本院撤銷，則原判決就被告朱志 彬宣告多數有期徒刑所定應執行刑部分，因失所附麗，當併 予撤銷。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告朱志彬曾有毒品前案紀錄 ，當知毒品對人之身體健康殘害甚大，竟為附表二編號3之 犯行，惡性非輕。然審酌其犯後已知悔悟，自白犯罪，所得
尚微等一切情狀，量處如附表二編號3所示之刑，以示懲儆 。
㈢沒收部分
⒈被告朱志彬行為後，刑法關於沒收之規定已修正公布並自 105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項，沒收適用裁 判時法，無庸為新舊法比較。
⒉本案購毒者因購毒而支付予被告朱志彬之如附表二編號3交 易代價欄所示金額，為被告朱志彬未扣案之犯罪所得，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項及犯罪所得之沒收不應扣 除成本之立法本旨，於各該宣告刑項下為沒收、追徵之諭知 。至扣案之SONY廠牌行動電話1具（含0000000000號SIM卡1 張），為被告朱志彬所有供犯本案販賣毒品犯行所用之物， 復有相關通訊監察譯文在卷為憑，業如前述，依上說明， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。三、上訴駁回部分
㈠除前開被告朱志彬附表二編號3部分外。其餘上訴部分，原 審已於審酌卷內一切證據後，認定事實；並均以行為人之責 任為基礎，審酌被告3人犯後態度、犯罪行為輕重等一切情 事後，分別量處如原審主文所示之刑；另就被告林志敏部分 ，定其應執行之刑。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬