臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1789號
上 訴 人
即 被 告 徐士勝
選任辯護人 關維忠法扶律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院106 年度訴字第275 號，中華民國107年3月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第27932 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐士勝明知明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款列管之槍枝及子 彈，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力之 槍枝及子彈之犯意，於民國105 年11月28日前某時，在不詳 地點，未經許可自身分不詳之人處，收受由仿半自動手槍製 造、換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具殺傷力改造手槍 1 支（槍枝管制編號0000000000號，下稱改造手槍1 支）、 直徑8.9 ±0.5mm 具殺傷力之非制式子彈2 顆、口徑9mm 之 具殺傷力制式子彈1 顆而持有之，並將上開手槍1 支及子彈 3 顆放置在車牌號碼0000-00 號自用小客車內，嗣於105 年 11月28日21時34分許，徐士勝因駕駛上開自用小客車在桃園 市○○區○○路000 ○0 號前為警盤查，經其自願同意接受 搜索後，當場由警員在該車駕駛座下方扣得改造手槍1 支、 上開子彈3 顆及不具殺傷力之制式空包彈2 顆，而查獲上情 。
二、案經桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）移送臺灣 桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：
本件起訴書所載犯行，經原審判決上訴人即被告徐士勝（下 稱被告）全部有罪，被告不服全部提起上訴，於本院審理中 ，被告就原判決關於傷害及妨害公務罪部分，均撤回上訴確 定（見本院卷第91、96頁），是本院僅就原判決關於非法持 有上開槍、彈部分為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所 引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執， 且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均 具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第15 8 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白 在案（見偵卷第5 至8 、56至59頁、原審一第38至40頁反面 、卷二第25至28頁、第79頁正反面、本院卷第165 頁），核 與證人即警員吳凱翔於警詢、偵查及原審之證述情節大致相 符（見偵卷第22頁正反面、第68、69頁、原審卷二第25至28 頁），並有八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願 受搜索同意書、扣押物品收據各1 份、刑案現場照片暨扣案 物照片7 張、八德分局106 年11月20日德警分刑字第106003 2135號函暨職務報告各1 紙等在卷可稽（見偵卷第23至30、 32、36至37頁，見原審卷二第33、34頁），復有上開改造手 槍1 支及子彈3 顆扣案為憑。而扣案之上開槍、彈經送請內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：⑴送鑑手槍1 支（ 槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑之子彈5 顆：2 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0. 5mm金 屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；1 顆認 係口徑9mm 制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊 發，認具殺傷力；2 顆認均係口徑9mm 制式空包彈，均不具 金屬彈頭，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105 年12月15日刑鑑字第1058014519號鑑定書在卷可查（見偵卷 第63至65頁反面），是依前開鑑定結果，足認被告上揭持有 之改造手槍1 支及具殺傷力之子彈3 顆，均係槍砲彈藥刀械 管制條例所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺 傷力之子彈無誤。
二、綜上，被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本 案事證明確，被告持有上開槍、彈犯行，堪以認定，應依法 論科。至辯護人聲請另對被告及林國樑實施測謊一節（見本 院卷第164 頁），因本案事證已明，此部分聲請核無調查之
必要，附此敘明。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4 項之未經許可持有子彈罪。被告以同一持有行為，而觸犯 上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。二、累犯之適用：
按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項等罪 ，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一 經非法持有手槍及子彈，該等罪名即告成立，但其完結，須 繼續至持有行為終了時為止。而犯前開條項之罪，有無累犯 之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受徒刑之 執行完畢後5 年內以決之，而繼續犯之一部行為，係在另一 犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加 重之要件（最高法院81年度台非字第181 號、89年度台上字 第392 號判決意旨參照）。查被告前因：⑴竊盜案件，經原 審法以97年度審易字第1443號判決有期徒刑8 月確定；⑵妨 害自由案件，經原審法院以98年度審簡字第82號判決有期徒 刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；⑶竊盜案件，經 原審法院以98年度審簡字第199 號判決有期徒刑5 月確定； ⑷違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度審訴字 第1751號判決有期徒刑7 月、3 月、7 月、7 月、3 月，應 執行有期徒刑1 年8 月確定；上開各罪經原審法院以98年度 聲字第4332號裁定應執行有期徒刑3 年確定，嗣於101 年1 月10日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷 可稽。其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重 最高本刑；而就最低本刑加重部分，其有上開竊盜及妨害自 由等多次前科執行完畢，足見其前案對社會、個人法益之侵 害非輕，仍不知警惕，再犯本案，顯示已有特別惡性及對刑 罰反應力薄弱，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相 當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑。
三、按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項前段固定有明文。本案被告於警詢、偵查及本 院審理時雖均自白犯罪，並供述本案槍、彈之來源係證人林 ○○所有云云；惟證人林○○於原審審證稱：本案查獲的槍 彈不是我的，我也沒有因為槍彈受到檢警偵辦等語（見原審
卷二第64至67頁），及證人傅○○（即被告與林○○之友人 ）於偵查中證稱：我知道證人林○○玩的都是空氣槍，我在 林○○處沒有看過手槍，沒辦法證明本案槍彈是林○○所有 等語（見偵卷第85至86頁），且桃園地檢署及八德分局亦均 函覆原審本案並無因被告之供述而查獲槍彈來源或因而防止 重大危害治安事件之發生，有桃園地檢署106 年10月3 日函 及八德分局106 年11月20日函暨職務報告各1 紙在卷可佐（ 見原審卷二第20、33、34頁）。本案既無查獲槍彈來源或因 而防止重大危害治安事件發生之情事，自無上揭槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4 項前段減刑規定之適用。肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段等規 定，並審酌具殺傷力之改造手槍及子彈，猶如不定時炸彈， 對社會治安潛在之危害非輕，為政府嚴禁之違禁物，被告竟 無視禁令仍持有上揭具有殺傷力之改造手槍及子彈，顯然對 社會具有相當危險性，威脅社會秩序及一般人民之生命、身 體安全，所為實值非難，又其對於依法執行職務之公務員施 強暴犯行，造成警員傷害之結果，惟其犯後就坦承持有上開 槍枝及子彈犯行，兼衡被告自陳高中肄業，從事電腦折床之 工作，經濟狀況尚可，有2 個小孩需要扶養等一切情狀，量 處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金 如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。復說明：㈠扣案之 改造手槍1 支，屬未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第 38條第1 項之規定宣告沒收；㈡扣案之具殺傷力子彈3 顆， 其中採樣試射剩餘之非制式子彈1 顆，為未經許可，不得持 有之違禁物，亦應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；其 餘非制式子彈1 顆及制式子彈1 顆，經送鑑試射，僅餘彈殼 、彈頭，均已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物 ，無庸宣告沒收。另其餘扣案之不具殺傷力子彈2 顆，因與 本件犯行並無關聯，且非屬違禁物，自無庸宣告沒收。經核 原判決認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
二、被告上訴意旨及辯護人之辯護意旨雖謂：被告於偵查及審判 中皆已自白犯罪，且已供出上開槍、彈及彈匣之來源為林國 樑所有，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑 云云。惟查，本案依上開證人林○○、傅○○之證述，及桃 園地檢署、八德分局上揭函復資料可知，本案並無查獲槍彈 來源或因而防止重大危害治安事件發生之情事，被告自無上 揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減刑規定之適用 ，已如前述。是被告上訴意旨執此請求減輕或免除其刑，難
認有據。是被告上訴為無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李家豪偵查起訴，經檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。