臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1659號
上 訴 人
即 被 告 方柏謙
選任辯護人 沈宜禛律師 (法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣新北地方法院106年度訴字第345號，中華民國107年4月24日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第2080
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方柏謙因施用毒品案件，前經臺灣嘉義地方法院以100年度 嘉簡字第594號判處有期徒刑5月確定。又因公共危險案件， 經同院以100年度訴字第175號判處有期徒刑1年2月確定，上 開2罪嗣經同院以100年度聲字第786號裁定應執行有期徒刑1 年6月確定，於民國103年6月28日執行完畢。猶不知悔改， 明知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲 彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關許可 ，不得持有之，竟分別為下列行為：
㈠基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯 意，於民國105年9月中旬某日，在臺中市○○路○○○○○ ○○○道○○○○道○號臺中交流道下方路旁某處，向真實 姓名年籍不詳、綽號「小小」之成年男子，以新臺幣（下同 ）4萬元代價，購得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造 手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺 傷力之子彈4顆而持有之。
㈡於106年1月2日凌晨2時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車搭載友人許潔如（所涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條 例部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度偵字第2 080號為不起訴處分確定），在新北市○○區○○路0段000 號騎樓違規停車，經警趨前攔查，方柏謙拒絕臨檢，竟基於 妨害公眾往來安全之單一犯意，接續駕駛上開小客車飆速逃 逸，沿途在新北市三重區自強路1段與重陽路4段之交岔路口 、在新北市三重區重陽路4段與三和路3段之交岔路口均闖越 紅燈，在國道一號三重匝道往南下五股交流道出口間，沿線 蛇行，在國道一號五股交流道匝道口，超車迫使其他車輛讓
道，在新北市新莊區中原路與中環路3段之交岔路口，驟然 迴轉且沿線蛇行，致生危害於公眾往來之安全。嗣於同日凌 晨2時48分許，在新北市○○區○○路0段00號前，為警攔停 並以涉嫌公共危險罪而加以逮捕且進行附帶搜索，另經警命 一同在場之許潔如開啟其所持有之黑色手提包，而當場在上 開手提包（起訴書誤載為方柏謙之提袋）內查扣上開具殺傷 力之改造手槍1支及子彈4顆，方柏謙於員警尚未及發覺上開 具殺傷力之改造手槍1支及子彈4顆之實際持有人之前，即主 動坦承上開具殺傷力之改造手槍1支及子彈4顆為其所有，而 接受裁判，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，被告方柏謙於 原審均未爭執其證據能力，嗣於本院準備程序及審理程序則 均未到庭，亦未以書狀表示爭執，而檢察官及被告之辯護人 於本院審理程序均未爭執該等證據之證據能力（本院卷第12 5～126、298～299頁），且經本院審酌認為並無違法取得之 情況，自應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告方柏謙於警詢、偵查及原審審理時 坦承不諱（偵卷第9～16、84～85、105～109、原審卷第77 ～78、185、289頁），核與證人許潔如於警詢及偵訊時、證 人即查獲警員吳洪岳於原審審理時就被告於員警臨檢時駕駛 上開小客車逃逸及經警逮捕、搜索並查獲上開改造手槍1支 及子彈4顆之經過證述在卷（偵卷第19～24、87、88、112～ 116頁、原審卷第243～246頁），復有逮捕通知書、新北市 政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 、查獲及扣案物品照片10張、警員吳洪岳106年1月2日職務 報告2份、106年1月2日偵辦方柏謙公共危險案車輛位置、行 駛方向及行駛態樣表、車輛詳細資料報表各1份、新北市政 府警察局三重分局106年8月23日新北警重刑字第1063404253 號函1份及所附之蒐證光碟1片、新北市政府警察局三重分局 106年12月20日新北警重刑字第1063435700號函1份及所附之 警員吳洪岳106年12月3日職務報告1份、原審107年1月17日 準備程序筆錄所附之勘驗結果1份、勘驗擷取圖片8張存卷可 查（偵卷第26、30～33、35～41、48、59、原審卷第89、14 5～146、163、187～189、215～217頁），並有上開改造手 槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈4
顆扣案可憑。又扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制 編號0000000000號），經送鑑驗結果，認係由仿半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又扣案之 子彈4顆，均經試射，均可擊發，均認具殺傷力，有內政部 警政署刑事警察局106年1月26日刑鑑字第1060003813號鑑定 書、106年6月6日刑鑑字第1060050170號函各1份在卷可證（ 偵卷第93～96頁、原審卷第47頁）。綜上所述，堪認被告任 意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告 犯行均堪認定，俱應依法論科。
㈡論罪
⒈按刑法第185條第1項之「以他法致生往來之危險」罪之「他 法」，係指除損壞、壅塞以外，其他凡足以妨害公眾往來通 行之方法皆是，以併排競駛或一前一後飆車之方式在道路上 超速行車，易失控撞及道路上之其他人、車或路旁建物，自 足生交通往來之危險，自係上開法條之「他法」（最高法院 94年度台上字第2863號判決意旨參照）。以蛇行、闖紅燈之 方式在道路上超速行車，易失控撞及道路上之其他人、車或 路旁建物，自足生交通往來之危險，自係上開法條之「他法 」。查被告於上揭時、地，駕駛上開小客車在道路飆速行駛 ，且闖越紅燈、沿線蛇行、超車迫使其他車輛讓道、驟然迴 轉，足生危害於公眾往來之安全。是核被告就事實欄一㈠所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有 子彈罪。就事實欄一㈡所為，則係犯刑法第185條第1項之妨 害公眾往來安全罪。
⒉按非法持有槍砲、彈藥、刀械，所侵害者為社會法益，如果 持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持 有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客 體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想 像競合犯（最高法院92年度台上字第2121號、82年度台上字 第5303號判決參照），被告以一行為同時非法持有上開具有 殺傷力之槍枝、子彈，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
⒊被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪。 ⒋被告有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院 被告前案紀錄在卷可佐，是其於受徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依
刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒌按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定」。又槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。 按槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第 1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定。於符 合該條例第18條第1項前段所定「自首」並「報繳持有之全 部槍砲、彈藥、刀械」之要件，固應優先適用；如僅有「自 首」之情形，仍不能摒棄刑法第62條前段之規定不用（最高 法院95年度台上字第3978號判決要旨參照）。又按刑法第62 條規定對於未發覺之罪自首減輕之立法本旨，一方面為獎勵 犯罪者悔過投誠；一方面為免搜查逮捕株連擬似累及無辜， 就此觀察，其所謂發覺，應指該管公務員知犯罪事實及犯罪 人為何人而言。倘該管公務員僅知犯罪人為數人中之一人， 而不能特定為何人者，應認為其犯罪尚未發覺；又犯罪人在 未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務 員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最 高法院71年度台上字第5842號判決意旨參照）。經查： ⑴被告於106年1月2日凌晨2時48分許，駕駛上開小客車，在新 北市泰山區新五路1段89號前，為警攔停以涉嫌公共危險罪 而加以逮捕並進行附帶搜索，並經警命一同在場之證人許潔 如開啟其所持有之黑色手提包，而當場在上開手提包內查扣 上開具殺傷力之改造手槍1支及子彈4顆等事實，業經認定如 前。
⑵被告於原審審理時供稱：扣案槍枝及子彈查獲當時伊就有跟 員警說都是伊的等語（原審卷第189頁）。又證人許潔如於 警詢及偵訊時證稱：扣案之改造手槍1支及子彈4顆是員警在 追被告所駕上開小客車時，被告放入伊包包內的，後來被員 警在伊包包內查獲等語（偵卷第19～24、87、88、112～116 頁）。再證人吳洪岳於原審審理時證稱：當時伊們壓制被告 後，有進行搜索，並有問被告身上有無違禁物，被告並沒有 告訴伊們持有槍枝；另伊們當時認為被告駕車涉嫌公共危險 犯行時，同車的許潔如有無教唆被告跑也不明，所以伊們當 下是叫許潔如坐在地上，但伊們看到在旁的許潔如有在抖， 而且許潔如把手提包抱得緊緊的，依據伊們執法經驗，一般 人在接受盤檢的時候，東西是不會帶下車的，而且許潔如的 神情慌張，所以伊就叫許潔如把她的包包打開，被告說「拿 給他」，後面又有同事說「打開」，許潔如是慢慢打開包包 的，她要開不開的，所以伊同事對她說「衝蝦米」，被告並
沒有說包包裡有什麼東西，許潔如將她包包打開時伊就看到 槍托，伊看到包包裡面有槍，被告就馬上說「好啦那都是我 的」，伊當場把槍取出做清槍的動作，卸彈匣；一般處理違 反槍砲彈藥刀械管制條例持有槍枝或子彈案件，通常是在誰 身上查到的就會認為是誰持有等語（原審卷第243～246頁） 。又本案查獲經過，經原審勘驗蒐證光碟結果：員警向許潔 如問「包包有沒有，包包在身上有沒有…，要嗎自己拿出， 不然就是我搜。」，被告在旁表示「沒啦，她沒有吃」等語 ，員警繼續搜索被告內褲或牛仔褲內有何物品，被告仍不斷 表示「真的沒有了」，員警再次表示「有東西要自己主動拿 出來」，員警說「打開」，被告在旁說「拿給他」，員警說 「衝蝦米啦（台語）」，被告說「好啦那都我的（台語）」 ，員警說「帶什麼東西（台語）」，而後員警手上拿有1把 槍，員警繼續說「全部打開」，被告不斷說「那都是我的」 ，員警說「包包拿起來」，員警將槍放置於地上，並取出彈 匣，被告、員警在旁等候，員警並通報支援等情，有原審10 7年1月17日準備程序筆錄所附之勘驗結果1份、勘驗擷取圖 片8張附卷可稽（原審卷第187～189、215～217頁）。綜上 ，堪認被告係於員警見到證人許潔如包包內有槍枝時，就立 即坦承扣案之改造手槍1支及子彈4顆為其所有，衡以當時該 等槍枝及子彈係在證人許潔如之包包內查獲，至多僅能特定 證人許潔如持有該等槍枝及子彈，員警應尚未及發覺該等槍 枝及子彈之實際持有人係被告，被告於員警發覺其犯行以前 便立即主動坦承上開具殺傷力之改造手槍1支及子彈4顆為其 所有，應認確有符合自首之情形。
⑶被告就本案非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行 自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並 應先加重而後減輕之。
⒍被告辯護人雖主張依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑云云 。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而 言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之 認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年 度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上
字第5114號判決意旨參照）。查被告非法持有具殺傷力之改 造手槍、子彈，且駕駛上開小客車妨害公眾往來安全，對社 會治安危害重大，行為實屬不當，兼衡其犯罪動機、目的、 手段、犯後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況等一 切情狀，認被告所為尚非顯可憫恕，並無科以最低度刑仍嫌 過重之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人 此部分主張，為無理由。
參、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另認被告明知具有殺傷力之非制式子彈，係槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，非經中央主 管機關許可，不得擅自持有，竟仍基於持有具有殺傷力之子 彈之犯意，於上揭時間、地點，亦同時向真實姓名年籍不詳 、綽號「小小」之成年男子，收購具殺傷力且可擊發之非制 式子彈1顆（由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成 ）而無故持有之。因認被告此部分所為亦涉犯槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪嫌云 云。經查，扣案之非制式子彈1顆，再經原審送內政部警政 署刑事警察局鑑驗，結果為經試射無法擊發，認不具殺傷力 ，有該局106年6月6日刑鑑字第1060050170號函1份存卷可稽 （原審卷第47頁），是就該部分自不能認被告涉犯未經許可 持有具殺傷力子彈罪嫌。就該部分原應為被告無罪之諭知， 惟公訴意旨認被告該部分所為如構成犯罪，與其前開經論罪 科刑之部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。肆、上訴駁回之理由：
一、原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 、第12條第4項，刑法第11條前段、第185條第1項、第55條 、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項前段、第51條第 5款、第38條第1項等規定，並審酌被告意持有具殺傷力之改 造手槍、子彈，且駕駛上開小客車妨害公眾往來安全，對社 會治安危害重大，行為實屬不當，並參酌其犯罪動機、目的 、手段、犯後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況等 一切情狀，分別量處1年10月、7月，且就併科罰金9萬元部 分，併諭知罰金易服勞役之折算標準，並就所宣告有期徒刑 部分定其應執行之刑。另說明扣案之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款所列物品，為未經許可不得持有之違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規 定，宣告沒收之。扣案之具殺傷力子彈4顆，經送鑑驗結果 原具殺傷力，業如前述，然試射後已不存在，其所留彈頭、 彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。另扣案之子彈1顆
，經送鑑驗結果認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局 106年6月6日刑鑑字第1060050170號函1份（原審卷第47頁） ，是該子彈1顆並非違禁物，自無庸宣告沒收。其認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：原審均未就被告持有槍枝及子彈之動機 、目的調查，導致影響被告之量刑，請依刑法第57條從輕量 刑云云。然查：按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權 裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏 執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最 高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號 判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使 ，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量 輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘 載明，既原審詳為審酌刑法第57條各款情形，暨被告為累犯 ，就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪量處有期 徒刑1年10月，就犯妨害公眾往來安全罪量處有期7月徒刑， 既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難 認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法，此部分上訴亦無 理由，應予駁回。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日