臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1055號
上 訴 人
即 被 告 高智忠
選任辯護人 李偉誌律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基
隆地方法院106 年度訴字第538 號，中華民國106 年12月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第2698
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高智忠犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表編號1 至4 所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
其餘被訴販賣第二級毒品部分均無罪。
事 實
一、高智忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，亦法不得販賣及持有，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用三星廠牌 、門號0000000000號行動電話與許智翔使用之門號00000000 00號行動電話取得聯繫，分別於如附表編號1 至4 所示之時 間、地點，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，先後販賣如 附表編號1 至4 所示之第二級毒品甲基安非他命予許智翔。 嗣經警持臺灣基隆地方法院法官核發之通訊監察書對高智忠 持用之前開行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於 民國106 年5 月24日持同上法院法官核發之搜索票，前往高 智忠位在基隆市○○區○○○路00巷00號2 樓居所實施搜索 ，扣得其上開行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張，嗣經檢察官發還予高智忠）及與本案無關之甲 基安非他命吸食器1 組（高智忠涉嫌施用第二級毒品部分業 經原審另案判處罪刑確定），始循線查獲上情。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、審理範圍
原審判決後，上訴人即被告高智忠（下稱被告）對原判決全 部提起上訴，惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於轉讓 禁藥部分之上訴（見本院卷第78頁），故本件審理範圍，僅 限於原判決關於被告販賣第二級毒品部分，合先敘明。乙、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之 主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之 認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、 不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證 言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述 與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先 前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所 謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判 斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述 者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由 達到同一目的之情形。查證人許智翔於原審及本院審理時所 述，或係迴護被告、或忘記其與被告交易毒品之正確時間， 而出現與先前警詢時供述之內容、細節不盡相符之情形，惟 其先前警詢時陳述較審理中證述情節詳盡，本院審酌證人許 智翔於警詢時所為陳述，係出於其自由意志，相較於原審及 本院審理所述，距案發時間後未久，且就案發經過之記憶較 為清晰，所受外力干涉較少，應具有較可信之特別情況，復 為證明犯罪事實之存否所必要，應認有證據能力。二、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述 ，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用或不爭執其 證據能力（見本院卷第74至75、215 頁），本院審酌本案證 據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦 無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
三、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意作為 證據使用或不爭執其證據能力（見本院卷第74至75、215 頁 ），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承於上開時間、地點，與許智翔彼此以上開行動 電話門號聯繫等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給許智翔，伊最多 只是幫許智翔聯絡上游、拿毒品，並代墊費用云云；辯護人 則辯以：附表編號2 、3 所示時間，被告係因許智翔要還錢 ，才與許智翔見面，並未有交付毒品予許智翔之行為，又被
告係受許智翔所託，才向上游取得附表編號1 、4 所示甲基 安非他命予許智翔，被告並未從中營利，僅係構成幫助施用 毒品，而非販賣毒品云云。經查：
㈠附表編號1 、4 部分：
⒈本案被告於106 年3 月30日、4 月18日，持用三星廠牌、 門號0000000000號行動電話與許智翔使用之門號00000000 00號行動電話取得聯繫後，分別於如附表編號1 、4 所示 之時間、地點，與許智翔見面，並交付如附表編號1 、4 所示甲基安非他命予許智翔等事實，業據被告於警詢及本 院準備程序中所是認（見偵查卷第8 頁反面至9 頁反面、 本院卷第215 至216 頁），並有臺灣基隆地方法院法官核 發之106 年聲監續字第274 、434 號通訊監察書（含電話 附表）及被告與許智翔彼此以上開行動電話門號聯繫之通 訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第57至59頁反面、偵查卷 第12至13頁反面），應堪認定。
⒉證人許智翔先於警詢中證稱：106 年3 月30日15時50分左 右、106 年4 月18日14時50分左右，均在被告家（基隆市 ○○區○○○路00巷00號2 樓）樓下交易安非他命，伊均 以2,000 元向被告購買1 公克的安非他命，這2 次交易均 有成功，被告均親手拿給伊毒品安非他命，買毒品的錢， 伊均是過幾天才給他的等語（見偵查卷第15頁反面至16頁 反面）；復於偵查中證稱：伊是向被告購買安非他命。10 6 年3 月30日這一次是伊先打給被告，他沒接，之後他知 道伊有打給他，就回撥給伊，伊就騎機車到他住處樓下， 於同日下午4 時55分許，當面向他購買1 公克的安非他命 ，價金2,000 元，他先讓伊賒欠，伊隔2 天後才付給他； 106 年4 月18日這次也是伊跟被告聯繫購買毒品，伊於同 日下午2 時50分到達被告位於０００路的住處下面，他交 給伊1 公克的安非他命，價金2,000 元，伊先賒欠，也是 隔2 天給他等語（見偵查卷第84頁反面至85頁）；再於本 院審理時證稱：3 月30日這次有跟被告碰面，被告有交毒 品給伊；4 月18日當天伊有跟被告碰面，也有取得毒品等 語明確（見本院卷第382頁）。
⒊證人許智翔於偵查時雖供稱106 年3 月30日交易時間為同 日下午4 時55分許，業如前述，惟觀之被告與許智翔於10 6 年3 月30日之通訊監察譯文：
⑴上午10：42：06
許：鬥陣的！再給你幫我一次忙！我再做一次給你。 被：你自己過來
許：我沒有辦法過去，我要接班。
被：我也沒有辦法過去。
許：我今天還要顧中午。
被：你閒時再過來啊！晚一點你下班再過來。
許：那要等到晚上了。
被：我沒有辦法過去。
許：呦！
被：嗯！
許：不然我跟調換中午看看。
被：嗯！
許：你一定要接喔！
被：嗯！
許：差不多2 點。
⑵下午02：14：47
（許智翔撥打電話給被告，被告未接）
⑶下午02：16：42
（許智翔撥打電話給被告，被告未接）
⑷下午02：39：46
許；我剛才要過去啊。
被：你跟我說中午，我放在客廳沒聽到。
許：呦！
被：中午我在下面等你，你又沒打電話過來。
許：沒啦！我說我中午時候我會過去。
被：對啊！休中午時你也沒過來。
許：中午1 、2 點，我跟你說2 點。
被：我怎知道？以為12點，現在勒？你要來再打給我。 許：好！我等一下可能過去。
被：好！
⑸下午03：27：39
許：我現在過去喔！
被：ㄛ！
許：我到了，打給你！
⑹下午03：43：23
（許智翔撥打電話給被告，被告未接）
足認被告與許智翔於106 年3 月30日之交易時間應係於同 下午3 時50分左右，而非於同日下午4 時55分許，較為可 信。
⒋再觀之被告與許智翔於106 年4 月18日之通訊監察譯文： ⑴上午08：53：35
許：你在忙嗎？
被：沒有，在煮飯啊！
許：你有辦法再讓我方便一次，這2 天就會領了。 被：你要來喔！
許：我過去喔！
被：嗯！
許：我要中午休息喔！
被：好啊！
許：你不要找不到人喔？
被：不會啦！
許：好啦！
⑵下午02：11：08
許；你電話怎不通？我等一下會過去我讓人載。 被：好。
許：我等一下會打給你，你電話要會通。
被：好！
⑶下午02：38：58（簡訊）
許：你的手機又打不通。
⑷下午02：40：07
被：你到了嗎？
許：我到了！我不知道打幾通了！你下來！
並參酌上開通訊監察譯文之基地台位置顯示，被告使用之 行動電話門號之基地台位置均在基隆市○○區○○○段○ ○○段000000000 地號，核與被告、證人許智翔所述交易 地點係在被告居所樓下接近，足認被告與許智翔於106 年 4 月18日之交易地點應係在被告居所樓下，而非許智翔住 處，起訴書及原判決誤載交易地點係許智翔住處，顯然有 誤，應予更正。
⒌綜上，足認被告確有於如附表編號1 、4 所示之時間、地 點，各以2,000 元之價格，先後販賣如附表編號1 、4 所 示之第二級毒品甲基安非他命予許智翔明確。
㈡附表編號2 部分：
⒈被告於106 年4 月5 日確有持上開門號0000000000號行動 電話與許智翔使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫 等事實，為被告於本院準備程序中所不爭執（見本院卷第 216 頁），並有臺灣基隆地方法院法官核發之106 年聲監 續字第434 號通訊監察書（含電話附表）及被告與許智翔 彼此以上開行動電話門號聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（ 見原審卷第58頁反面至59頁反面、偵查卷第12頁反面至13 頁），堪予採信。
⒉證人許智翔於警詢時先供稱：這次交易是106 年4 月5 日 21時5 分左右，在伊家（新北市○○區○○里○○路00號
）外面交易安非他命，伊以2,000 元向被告購買1 公克的 安非他命，這次交易有成功，被告親手拿給伊毒品安非他 命，買毒品的錢，伊是過幾天才給他的等語（見偵查卷第 16頁）；復於偵查時證稱：106 年4 月5 日這次是伊向被 告購買安非他命，一樣也是1 公克2,000 元，他是在當天 晚間9 時許，拿安非他命到伊新北市○○區○○里○○路 00○0 號旁的碼頭工作的地點，伊一樣也是賒欠2,000 元 ，被告將1 公克的安非他命給伊，2,000 元也是隔2 天給 他等語（見偵查卷第85頁）；再於本院審理時證稱：4 月 5 日這次有跟被告碰面，伊叫被告先幫伊出錢，後面伊領 錢再給被告，這天被告有交毒品給伊等語明確（見本院卷 第382 頁）。
⒊證人許智翔於偵查中固供稱106 年4 月5 日交易時間為同 日晚間9 時許、交易地點為其位在新北市○○區○○里○ ○路00○0 號旁的碼頭工作地點，已如前述，惟觀之被告 與許智翔於106 年4 月5 日之通訊監察譯文： ⑴下午03：50：46
被：上班喔？
許：今天沒有上班，我晚一點我會過去領。
被：多久過去找你？差不多幾點？
許：應該要晚上喔！因為我們都是晚上領。
被：七、八點。
許：差不多！
被：喔好！
⑵下午07：49：38
許；你差不多九點到我家。
被：喔好！
⑶下午08：18：53
許：鬥陣的，你可以過來了！
被：喔好！
許：我跟你說喔！你可以送一個來請一下。
被：喔好！
⑷下午08：34：23
被：你到了嗎？
許：還沒！我現在要回到家而已！
許：喔好！
足認被告與許智翔於106 年4 月5 日之交易時間、地點應 係於證人許智翔於警詢時所述同日下午晚間9 時5 分左右 ，在其住處交易，較為可信。至證人許智翔於偵查中所述 於同日晚間9 時許，在其工作地點交易，應係記憶上錯誤
，併予說明。
⒋綜上，足認被告確有於如附表編號2 所示之時間、地點， 以2,000 元之價格，販賣如附表編號2 所示之第二級毒品 甲基安非他命予許智翔。
㈢附表編號3 部分：
⒈被告於106 年4 月14日，持其上開門號0000000000號行動 電話與許智翔使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫 後，於如附表編號3 所示之時間、地點，與許智翔見面等 事實，為被告於警詢及本院準備程序中所不爭執（見偵查 卷第9 頁、本院卷第216 頁），並有臺灣基隆地方法院法 官核發之106 年聲監續字第434 號通訊監察書（含電話附 表）及被告與許智翔彼此以上開行動電話門號聯繫之通訊 監察譯文在卷可稽（見原審卷第58頁反面至59頁反面、偵 查卷第13頁），應堪採信。
⒉證人許智翔先於警詢時供稱：這次交易是106 年4 月14日 9 時30分左右，在伊家（新北市○○區○○里○○路00號 ）外面交易安非他命，伊以2,000 元向被告購買1 公克的 安非他命，伊先給他1,000 元。這次交易有成功，被告親 手拿給伊毒品安非他命，欠毒品的錢1,000 元，伊是過幾 天才給他的等語（見偵查卷第16頁）；復於偵查時證稱： 106 年4 月14日這次也是伊跟被告聯繫購買毒品，被告於 同日下午3 時許，拿安非他命到伊新北市○○區○○里○ ○路00○0 號旁的碼頭工作的地點，一樣是買1 公克的安 非他命，伊先付他一半的價錢1,000 元，剩下的1,000元， 伊也是隔2 天付給他等語明確（見偵查卷第85頁）。 ⒊證人許智翔於偵查中固供稱106 年4 月14日交易時間為同 日下午3 時許、交易地點為其位在新北市○○區○○里○ ○路00○0 號旁的碼頭工作地點，已如前述，惟觀之被告 與許智翔於106 年4 月14日之通訊監察譯文： ⑴上午07：41：51
被：怎樣？
許：你有空嗎？
被：有啊！
許：喂…我先給你一半啦！
被：什麼東西？
許：我先給你一張啦！你要過來嗎？
被：好！
⑵上午08：37：02
許；喂！
被：我等一下才有過去。
許：差不多要多久？
被：差不多1 個小時內會到。
許：好！
足認被告與許智翔於106 年4 月14日之交易時間、地點應 係於證人許智翔於警詢時所述於同日上午9 時30分左右， 在其住處交易，較為可信。至證人許智翔於偵查中所述於 同日下午3 時許，在其工作地點交易，應係記憶上錯誤， 附此說明。
⒋綜上，足認被告確有於如附表編號3 所示之時間、地點， 以2,000 元之價格，販賣如附表編號3 所示之第二級毒品 甲基安非他命予許智翔。
㈣被告及其辯護人雖以前開情詞置辯。惟：
⒈證人許智翔於原審審理時固曾證稱：事實本來就是伊跟被 告一起去拿的。警詢時說伊跟被告買的，其實都是伊等兩 個一起去跟被告朋友拿的，伊不認識那個人，只是站在旁 邊，沒有靠近他們云云（見原審卷第89至90頁），然證人 許智翔於受命法官持被告偵查及原審準備程序筆錄內容質 疑其回答時，改稱：「（問：我再跟你確認一次，你在警 詢及偵查中講的才是實在的，在審理中是因為高智忠找你 ，怕之後有麻煩，所以你才作偽證是不是？）是。」一語 明確（見原審卷第94頁反面至95頁），復於本院審理時證 稱：被告交保出來後，跟伊見過2 次面，這2 次都是請伊 出庭作證，被告的意思是叫伊翻口供，伊跟被告說伊等的 對話已經被警察錄音了，不可能翻。警察跟檢察官問伊的 話，伊的回答都是實在，伊都照實講，警察跟檢察官問伊 時，伊都承認伊跟被告購買甲基安非他命，是屬實的，伊 有跟被告買甲基安非他命。伊從來沒有跟被告一起去跟別 人拿，都是被告拿過來的等語甚明（見本院卷第385 至38 7 、391 頁），是證人許智翔於原審所為證述，自不足為 被告有利之認定。
⒉又被告於原審準備程序時供稱：伊印象中6 次裡面有2 次 沒有幫他拿到，因為朋友那邊沒有東西，伊4 次有收錢， 也有拿到毒品，伊有些是跟周驛圳拿的毒品，有些不是， 不是跟周驛圳拿毒品的部分，也是跟朋友拿的，朋友是叫 「阿興」。許智翔不認識周驛圳等語（見原審卷第68、70 頁），足認被告於本案起訴之6 次犯行中，確有交付4 次 甲基安非他命予許智翔，則被告空言否認有販賣並交付如 附表編號2 、3 所示甲基安非他命予許智翔，顯非可採。 ⒊按販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必 然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基
於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交 貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買 方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買 方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購 ，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便 利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等 同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意 義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在 於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益 ，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經 獲利，亦非所問。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或 為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機 會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖 及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為 肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法 院107 年度台上字第922 號判決意旨可參）；次按販賣毒 品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品 時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公 定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程 度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊 記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民 眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 ，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端 親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入 大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確 有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人 ，對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當 知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大 風險為之，且被告先於警詢時自承：伊幫朋友拿，賺一點 毒品人家請伊施用，沒有獲利等語（見偵查卷第10頁反面
），復於本院審理時自承：伊確實就是幫許智翔拿，好處 頂多就是幫忙拿，會分一點吃等語（見本院卷第395 頁） ，則被告藉出面購買、代購之機會，而得以分得些許毒品 施用，顯有從中謀取其個人利益之意圖。更遑論被告於原 審準備程序時自承：伊的毒品係來自周驛圳，每次跟周驛 圳買半兩，半兩約17.5公克左右，除了賣人就是自己施用 ，附表編號1 、2 （即起訴書、原判決附表編號3 、4 ） 所示犯行的毒品是1 月買的，1 萬元買半兩，4 月賣的毒 品是4 月買的，1 萬3 、1 萬4 買1 兩等語（見原審卷第 31頁反面），可見被告平均每公克甲基安非他命之購入成 本僅數百元不等，然被告卻以1 公克甲基安非他命2,000 元之代價轉售予許智翔，顯有意從中獲取利潤，主觀上具 有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。 ⒋綜上，被告上開所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。本件 被告販賣如附表編號1 至4 所示甲基安非他命予許智翔之 犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，亦法不得販賣及持有。核被告就附表編號 1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持 有甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭4 次販賣第二級毒品犯 行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於100 年間因犯詐欺罪，經臺灣基隆地方法院以100 年度基簡字第1726號判決判處有期徒刑3 月，被告不服提起 上訴，經臺灣基隆地方法院以101 年度簡上字第31號判決上 訴駁回確定；復於101 年間因犯詐欺罪，經臺灣基隆地方法 院以101 年度基簡字第436 號判決有期徒刑3 月確定；又於 101 年間因犯詐欺罪，經臺灣基隆地方法院以102 年度易字 第58號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑 7 月確定。上開4 罪經臺灣基隆地方法院102 年度聲字第11 96號裁定應執行有期徒刑10月，於103 年5 月3 日執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表乙份附卷可查，其於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不 得加重外，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審
判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用， 係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及法 院審理中均自白上開犯罪（見偵查卷第93頁、原審卷第29、 97頁反面至98頁），應依上開規定減輕其刑，並依法先加後 減之。
㈣次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行 使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環 境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在 客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定 減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上 字第744 號判決意旨參照）。查甲基安非他命屬於第二級毒 品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩 序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依 其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之 藥頭，或中、大盤毒梟，然竟多次恣意販賣甲基安非他命予 許智翔，仍屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原 因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕後為有期徒刑3 年6 月）， 猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地 。從而，辯護人請求再依刑法第59條遞減其刑云云，尚無可 採。
三、撤銷改判之理由：
原審認被告上開販賣第二級毒品犯行（即原判決附表編號3 至6 部分，共四罪），罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：㈠本件被告係於106 年3 月30日15時50分許、106 年4 月5 日21時5 分許、106 年4 月14日9 時30分許，分別 販賣如附表編號1 至3 所示甲基安非他命予許智翔，原審未 予詳查，將交易時間分別誤認為106 年3 月30日16時50分許 、106 年4 月5 日21時許、106 年4 月14日15時許；又被告 係於被告住處樓下，販賣如附表編號4 所示甲基安非他命予
許智翔，原審未予詳查，誤該次交易地點為許智翔住處，其 事實認定均顯有違誤；㈡原判決主文諭知扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）沒收，惟被告持用上 開行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），業經 臺灣基隆地方檢察署檢察官於106 年10月23日以基檢宏丙字 第29910 號扣押物品處分命令，將之發還予被告具領乙節， 有上開扣押物品處分命令可查（見本院卷第265 頁），並經 本院依職權調閱臺灣基隆地方檢察署106 年度執沒字第1199 號執行卷宗查閱無訛，原判決就此部分未察，竟誤認其已扣 案，而僅為沒收之諭知，未依刑法第38條第4 項規定諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有 未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，另請求再依刑法第 59條規定酌減其刑，固無足採，惟原判決既有上揭可議之處 ，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有施用毒品等前科，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，竟不思悛悔，無 視政府反毒政策及嚴格查禁，明知甲基安非他命足以戕害人 體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意販 賣甲基安非他命予他人以營利，非但助長毒品蔓延，戕害他 人身心健康，亦破壞社會治安，雖其販毒次數僅4 次，販毒 所得合計8,000 元，仍應予非難，兼衡其智識程度為國中畢 業（見本院卷第368 頁被告個人基本資料查詢結果）、於警 詢及原審審理時自承家庭經濟狀況為勉持（見偵查卷第6 頁 、原審卷第98頁），暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害 及犯後否認犯行，飾詞圖以卸責，並無悔過之具體表現等一 切情狀，分別量處如主文第2 項（即附表編號1 至4 ）所示 之刑，再衡酌其所犯上開4 罪，犯罪時間尚屬集中，均為毒 品類型犯罪，罪名、態樣、手段、所侵害法益均屬相同，4 罪間之責任非難重複程度甚高等情，而為整體非難評價後， 依刑法第51條第5 款規定定其應執行刑如主文第2 項所示， 以資懲儆。
五、沒收：
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查 被告持用之上開三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）係供被告犯如附表編號1 至4 所示販賣第二 級毒品罪所用之物，且屬被告所使用，業據被告於警詢時自 承在卷，並有監聽譯文等附卷可佐，雖未扣案，然並無事證
顯示已滅失，自應依上開規定宣告沒收，並依刑法第38條第 4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1項前段、第3項定有明文。本案被告犯如附表編號1 至4 所 示販賣第二級毒品罪之各次犯罪所得各為2,000 元，業經本 院認定如前，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之各別犯意，分別於106 年3 月27日、4 月 20日，在新北市○○區○○路00○0 號前、基隆市○○○路 00巷00號前，以2,000 元之金額，將第二級毒品甲基安非他 命1 公克販賣予許智翔。因認被告此部分均涉犯販賣第二級 毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條