臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1001號
上 訴 人
即 被 告 馬茂榮
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
詹以勤律師
上 訴 人
即 被 告 鐘俊昇
上 一 人
選任辯護人 柯士斌律師（107年9月10日解除委任）
柯林宏律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方
法院106年度訴字第195號，中華民國107 年2月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度少連偵字第50號、105年
度偵字第4844號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於馬茂榮所犯附表編號1、2所示販賣第三級毒品部分，及其於民國105年8月22日販賣第三級毒品犯罪所得沒收部分，均撤銷。
馬茂榮被訴於附表編號1、2販賣第三級毒品部分，均無罪。馬茂榮關於民國105年8月22日販賣第三級毒品未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、馬茂榮知悉愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意 圖營利而販賣第三級毒品愷他命以謀利之犯意，於民國105 年8 月22日19時50分許，以所使用之0000000000號行動電話 內之微信通訊軟體與吳明峰聯絡購買愷他命事宜後，旋於同 日20時許，至宜蘭縣礁溪鄉武暖橋下與吳明峰見面，將重量 不詳之愷他命1 包販賣給吳明峰，並當場收取價金新臺幣（ 下同）2000元。
二、鐘俊昇亦知悉不得非法販賣第三級毒品愷他命，仍基於意圖
營利而販賣第三級毒品愷他命以謀利之犯意，於105年6月11 日18時50分許，其所有使用蘋果廠牌之0000000000號行動電 話接獲邱彥瑋所使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品 事宜後，邱彥瑋隨即開車至鐘俊昇位於宜蘭縣○○鄉○○路 000巷000號5樓之3住處，以2000元之代價向鐘俊昇購買重約 3公克之愷他命1包，然因邱彥瑋未攜帶現金，故該2000元迄 未給付給鐘俊昇。
三、嗣經警取得臺灣宜蘭地方法院核發之通訊監察書後，監聽馬 茂榮、鐘俊昇所有使用之上開行動電話，於105 年8月23日9 時45分許，持同法院核發之搜索票至馬茂榮位於宜蘭縣○○ 鄉○○路000巷00弄00號3樓之10之租屋處執行搜索，當場扣 得馬茂榮所有供販賣愷他命所用之小米廠牌之行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM卡1張）；復於同日8 時40分許， 持同法院核發之搜索票至鐘俊昇之上開住處執行搜索，當場 扣得鐘俊昇所有上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），始悉上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告馬茂榮、鐘俊昇分別將愷他命賣給吳明峰 、邱彥瑋部分）：
壹、證據能力：
一、供述證據部分：
㈠被告馬茂榮犯行部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。而對被告馬茂 榮而言，證人吳明峰於警詢時所為之證述，屬被告以外之 人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告及其辯護人既爭執 前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是 證人吳明峰於警詢時所為之陳述，不得作為認定被告犯罪 事實之依據。
⒉次按又詰問權與證據能力性質及在證據法則之層次並非相 同，前者屬於人證調查證據之一環，即調查證據之方法， 後者指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事 實存在與否之證據資格，兩者應分別以觀。刑事訴訟法第 159條之1所規定被告以外之人於審判外向法官或檢察官所 為之陳述，有無證據能力，本應依相關規定之文義要件決 定之，依傳聞證據增訂相關條文時之立法原本意旨，非必
附加已賦予被告對質詰問之機會、或原始陳述人有傳喚、 或原始陳述人有供證不能之情形時，始例外可適用傳聞證 據之條件。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 是否有證據能力，仍應回歸法定之有無「顯不可信之情況 」要件做判斷，倘業經依法具結，除消極上顯有不可信之 情況者外，均具有證據能力，不因檢察官偵訊該被告以外 之人時被告不在場、致未親自詰問該被告以外之人，而致 證據能力受影響；又該被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，於證據方法上屬於證人，然於證據資料上又屬 書證（筆錄），於被告已捨棄反對詰問權，或該被告以外 之人經合法傳喚、拘提未到庭時，該人證之證據方法既屬 未聲請調查或不能調查者，則由此一人證所派生之書證（ 偵訊筆錄），經法院依刑事訴訟法第165 條規定，踐行「 審判長向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要 旨」之調查程序，仍屬經合法調查之證據，自得作為認定 事實之依據。經查，吳明峰於偵查中到庭應訊，經檢察官 告以具結之義務及偽證之處罰後具結陳述，乃於負擔偽證 罪之處罰心理下所為（見105 偵4844卷第45頁至背面）， 既經以具結擔保其證述之真實性，且偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，被告馬茂榮及其辯護人復未舉證吳明峰偵訊時 之證述有何欠缺可信性外部保障之情形，則證人吳明峰證 言之可信性極高，並無顯有不可信之情況，自不因檢察官 偵訊該被告以外之人時被告不在場、致未親自詰問該被告 以外之人，而使其證據能力受影響，應認吳明峰於偵訊時 所為陳述，有完整之證據能力，被告馬茂榮及其辯護人以 吳明峰偵訊時之陳述未經對質詰問為由爭執其證據能力云 云，容有誤會。又吳明峰經本院合法傳喚、拘提均未到庭 ，是本院依刑事訴訟法第165 條規定就吳明峰之偵訊筆錄 為合法調查後，吳明峰於偵訊時之證述自得為認定被告馬 茂榮犯罪事實之依據，亦此敘明。
⒊至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情 形，應認有證據能力。
㈡被告鐘俊昇犯行部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決所引用被告鐘俊昇以外之人於審判外之陳述，雖屬傳 聞證據，惟公訴人、被告鐘俊昇及辯護人就該等審判外陳述 之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審 酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，認該等證據資料均有證據能力。至其餘非供述證據，本院 查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、被告馬茂榮販賣愷他命部分：
㈠訊據被告馬茂榮固坦承有與吳明峰以微信聯繫，並於上開時 、地見面，收取吳明峰交付之2000元等情不諱，惟矢口否認 有何販賣第三級毒品愷他命之犯行。辯稱：因為吳明峰積欠 伊工資，當天用微信與吳明峰聯絡約在他住處樓下見面，是 要向他追討工資，因為追討不成又跟他發生口角，伊應該是 遭吳明峰誣陷，伊沒有賣愷他命給吳明峰云云。 ㈡經查：
⒈被告馬茂榮於105年8月22日19時50分許，以所使用之0000 000000號行動電話內之微信通訊軟體與吳明峰聯絡後，旋 於同日20時許，至宜蘭縣礁溪鄉武暖橋下與吳明峰見面， 欲索取2000元等情，業據被告馬茂榮坦承不諱（見105 偵 4844卷二第95頁，本院卷第215 頁），並經證人吳明峰於 偵查中證述確有於上開時、地與馬茂榮聯繫見面等語（見 105 偵4844卷一第45頁至背面），復有馬茂榮行動電話微 信通話紀錄畫面翻拍照片4張（見105偵4844卷一第43頁） 在卷及馬茂榮所有之小米廠牌行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1張）扣案可稽，是此部分事實首堪認定。 ⒉被告馬茂榮雖以前情置辯，惟：
⑴證人吳明峰於偵訊時證稱：伊因為身上沒有錢，有向馬 茂榮借過2千元，但已經還了等語（見105年偵字第4844 號卷一第45頁），而被告馬茂榮於警詢及偵訊時亦坦承 ：吳明峰有還他工資2000元工資云云（見105 偵4844卷 二第95、128 頁）。再觀諸上開微信通話紀錄畫面翻拍 照片內容顯示，吳明峰曾在105年8月20日傳訊息給馬茂 榮：「在家了」、「可以來拿錢」等語，被告馬茂榮則 回傳：「嗯」等語（見105 偵4844卷一第45頁），顯見 證人吳明峰確實曾因返還2000元，而於本案發生之同年 月22日之前，即約過被告馬茂榮見面並悉數償還無訛。 ⑵被告馬茂榮雖辯稱上開欠款實為工資，且尚有2000元未
償，然證人吳明峰業證稱其並不知悉馬茂榮從事甚麼工 作等語（見105 偵4844卷一第45頁），是若證人吳明峰 確有積欠被告馬茂榮工資，卻不知悉馬茂榮是做什麼工 作，已有違常理。況證人吳明峰若不願給付馬茂榮所稱 之工資2000元，大可避不見面，何以卻主動以微信和馬 茂榮聯絡見面，在見面後又拒絕給付馬茂榮該筆工資， 是被告馬茂榮辯稱：當天見面後吳明峰沒有給付積欠之 2000元工資云云，顯與一般常理有違。再徵諸被告馬茂 榮所辯還有2000元工資未給云云，迄審理時又改稱：因 時間很久了，已忘記有無給伊云云（見原審卷第101 頁 ），是其前後供述已顯歧異，實難憑信。
⑶末查證人吳明峰於偵訊時證稱：伊與馬茂榮認識1、2個 月，彼此沒有恩怨等語（見105 年偵字第4844號卷一第 45頁），當無故意設詞誣陷被告馬茂榮之理。且查證人 吳明峰就其與馬茂榮間交易過程證述：伊於105年8月22 日晚上7點50分用微信跟馬茂榮聯絡買K他命，約在伊住 處附近武暖橋等，伊當晚7、8點走路過去，馬茂榮開車 過去，馬茂榮到之後有下車，伊有拿到1包K他命，重量 不知道，是以2千元現金購買等語詳盡（見105偵4844卷 一第45頁），觀其證述內容合理、明確，且於經具結以 擔保其陳述之真實性，於相關情節警詢、偵訊前後一致 ，難認其證言有何瑕疵可指，是證人吳明峰之證詞具有 相當高之可信性。
⑷從而，證人吳明峰於偵訊時證稱：當天向被告馬茂榮購 買2000元的愷他命等語，應與事實相符，為可採信。被 告馬茂榮之前揭辯解要與事證不符，應係事後卸責之詞 ，委無足信。
二、被告鐘俊昇販賣愷他命部分：
上揭犯罪事實，業據被告鐘俊昇於警詢、偵訊及審理時均坦 承不諱（見105 偵4844卷一第110、142頁，106訴195卷第31 頁，106 訴195卷第102頁，本院卷第192、419頁），核與證 人邱彥瑋於警詢、偵訊時之證述相符（見105偵4844卷三第2 至3 、10頁，105少連偵50號卷二第139-140頁）相符，復有 被告鐘俊昇通聯調閱查詢單、0000000000通訊監察譯文、遠 傳資料查詢各1 份（見105偵4844卷一第135、119頁，105少 連偵50號卷二第121 頁）在卷可稽，以及被告鐘俊昇所有之 行動電話1 支（含門號0000000000號號SIM卡1張）扣案可證 ，堪信屬實。
三、按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發 生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣
貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決 意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利 得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情 ，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一（最高法院96年度台上字第5400號判決意旨 參照）。衡諸近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日 益嚴重，治安機關對於販賣毒品犯罪行為，無不嚴加查緝， 已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締 移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是被告販 入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，自屬合理認定。經查，被告馬茂榮與吳明 峰、被告鐘俊昇與邱彥瑋均為交情普通的朋友，並非至親好 友，其等卻敢甘冒遭刑事追訴重罪之風險，分別將愷他命賣 給吳明峰、邱彥瑋，自係其間有利可圖，足見被告馬茂榮、 鐘俊昇主觀上確有營利之意圖無訛。是被告馬茂榮、鐘俊昇 販賣第三級毒品愷他命之犯行堪以認定，均應予依法論科。四、論罪科刑之理由：
愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所明定之第三 級毒品。故核被告馬茂榮、鐘俊昇所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告馬茂榮、鐘俊 昇販賣前雖持有第三級毒品愷他命，然其重量並無證據證明 已達質純淨重20公克以上，況其等持該毒品之低度行為，亦 為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告馬茂榮 於103年間因毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度簡字 第49號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於103 年6月27日易科 罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查， 其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 而被告鐘俊昇於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品之犯行 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。五、駁回上訴之理由：
㈠原審本於同上見解，認被告馬茂榮、鐘俊昇均罪證明確，適 用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審 酌被告馬茂榮有累犯情形；被告鐘俊昇則有公共危險之前案 紀錄（不構成累犯），但於偵審中均自白；且其等除購毒供
自己施用外，為謀私利，另又販賣毒品給他人施用，使他人 沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種 犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，被告 2 人販賣毒品次數、數量及金額之犯罪情狀，暨教育程度、 家庭經濟狀況勉持及犯罪後之態度等一切情狀，認原審就被 告馬茂榮、鐘俊昇販賣第三級毒品部分，分別量處有期徒刑 7年4月、4 年；復說明①扣案之被告馬茂榮所有小米廠牌之 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）、被告鐘俊 昇所有蘋果廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1 張），各為被告馬茂榮、鐘俊昇所有用以聯絡販賣第三級 毒品愷他命之工具，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定宣告沒收之。②至於被告馬茂榮所有扣案之電子磅秤1 台 、夾鏈袋1包、K盤（含2 張卡片）1個、蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、現金60200元及不明 粉末1包（毛重0. 7111公克、驗餘毛重0.6914公克），並無 證據證明與被告馬茂榮販賣毒品之犯行有關，且被告馬茂榮 亦否認上開扣案物品係其供販賣毒品所用或有關之物品，且 均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知等情，其認事用法，以及 關於供販賣毒品所用之物諭知沒收部分，均無不合，量刑亦 稱妥適。
㈡被告馬茂榮上訴意旨，就所涉上開犯行，執陳前詞否認，認 應予無罪云云。被告鐘俊昇上訴意旨，則認量刑過重，應再 依刑法第59條酌減云云。惟查被告馬茂榮仍係就原審依職權 為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開 論述於不顧，是其任意指摘原審違誤，為無理由，應予駁回 。另按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣 告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定 減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後 之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之 餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項 ，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104 年度台上字第742號判決參照）。又毒品危害國家、社會、 家庭健全及個人身心健康甚深，政府莫不嚴加取締非法施用 、持有、運輸、販賣毒品。被告鐘俊昇所犯販賣第三級毒品 罪，其法定最輕本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，但本案已 有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑規定之適用 ，最低度刑度自已大幅降低，足使其為適當之刑罰制裁；且 其僅因貪圖一己之私利，即任意販售毒品，難認其犯罪情狀 有何憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地
，其所執情由，僅可為法定刑內從輕科刑之參考，尚不得據 為酌量減輕之理由，是以此上訴，尚屬無據。再查原判決業 就如何量定宣告刑之理由，審酌刑法第57條各款情形，予以 綜合考量後，在法定刑內科處，並說明各項法律依據，尚難 遽指為違法，是鐘俊昇以此上訴亦無理由，應予駁回。六、撤銷原判決關於沒收未扣案之犯罪所得部分： ㈠按刑法將沒收定性非屬刑罰之從刑，除去刑罰化外，並具獨 立性」（104 年12月30日修正後刑法第2條第2項立法理由及 第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、刑事訴訟法第455條 之34至37規定參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪 刑部分）」截然區分，原判決如僅沒收部分有所違誤，而於 本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷 ，先予敘明。
㈡又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，是 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，著重剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，以重新回復合法之財產秩序 ，性質上屬類似不當得利之衡平措施，惟倘未考量各種情況 ，一律沒收或追徵，又失之過苛，因此刑法除明定犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。即便該等所得係由犯罪行為人以外之自然人、法人或非法 人團體取得亦同。前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額等項外。並明列倘沒收或追徵有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不予宣告或酌減之。刑法 第38條之1第1、2、3項，第38之2第2項分別定有明文。 ㈢犯罪所得部分：
查本案被告馬茂榮就販賣第三級毒品給吳明峰部分所為，係 違反毒品危害防制條例，該條例並未就犯罪所得特別規定， 故回歸刑法第38條第1 項但書之規定，就其販毒之未扣案所 得2000元，應予宣告沒收，然因該部分金額顯與被告馬茂榮 本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收 ，而應屬同法第38條之1第3項所稱之不能沒收之情形，自應 逕行追徵其價額。且依卷存事證亦無證據足認該犯罪所得係 由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，覆核無刑法 第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，爰依刑法第38條之 1 第1項前段、第3項規定追徵其價額。原審就此部分係諭知 「沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。」，尚有未當，自應由本院予以撤銷改判，諭知如主 文第2項所載。
乙、無罪部分（即被告馬茂榮販賣愷他命給鐘俊昇、魏嘉俊部分 ）
壹、公訴意旨略以：
被告馬茂榮明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，分別於附表所示之 時、地，以如附表所示之價格、數量，販賣愷他命予鐘俊昇 、魏嘉俊各1 次。因認被告馬茂榮此部分係涉犯販賣第三級 毒品罪嫌。
貳、公訴人認被告馬茂榮涉犯上開罪嫌，無非係以證人鐘俊昇、 魏嘉俊之證詞，以及其等間之通訊監察譯文為主要論據。 然訊據被告馬茂榮堅決否認此部分犯行，辯稱：雖有與鐘俊 昇、魏嘉俊以微信聯絡，但沒有提及販毒情事，也沒有與鐘 俊昇見面，另外與魏嘉俊聯絡後見面，仍無交易毒品等語。叁、按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其 真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人， 況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕 其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳 述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是施用毒品者 關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證 據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利 之認定。
肆、經查：
一、附表編號1 部分：
⒈證人鐘俊昇雖於警詢、偵訊時曾證稱有於附表三編號1 號 所示時、地向被告馬茂榮購買7000元計10公克之愷他命等 語（見105 偵4844卷一第118頁、第141頁背面），然其於 審理時則改口證稱：未曾向馬茂榮買過毒品等語（見原審 卷第70頁背面至第72頁），核其前後證述，已然不一。 ⒉再者，本案並無查得鐘俊昇與馬茂榮間就起訴書所指之毒 品交易相關之通訊監察內容。而觀之檢察官所引鐘俊昇所 持用0000000000門號於105年7月10日之通訊監察譯文（參 105偵4844卷第120頁）顯示，受話對象係簡廷叡，而其內 容未見談及任何與毒品種類、數量、價金相關之暗語或關 鍵字詞，尚難單憑此對話內容，資為論斷，並援為證人鐘 俊昇前開警、偵訊證詞之補強證據。另檢察官雖再引用證 人鐘俊昇於警、偵訊時提及曾將馬茂榮販售之10公克愷他 命，以每0.8公克分裝1包方式，共計10包交給陳韋辰部分 （見105 偵4844卷一第117頁、第142頁背面），欲證明被 告馬茂榮此部分販毒之事實，惟證人陳韋辰於警詢中證稱 ：不知道鐘俊昇之毒品來源，他都不跟我們說，鐘俊昇好
像在7月9日拿10包愷他命給我要請我幫忙賣這件事等語（ 見105偵4844卷第8頁第37頁至背面），顯見證人陳韋辰並 未親眼目睹被告馬茂榮與證人鐘俊昇之毒品交易過程，尚 無法以其證言作為不利於被告馬茂榮販賣第三級毒品愷他 命事實之認定。
⒊綜上，本件被告馬茂榮堅詞否認販賣毒品愷他命給鐘俊昇 ，鐘俊昇之證述內容又具有前述瑕疵，且別無其他積極證 據足以補強其陳述之真實性，此部分自應為被告馬茂榮無 罪之諭知。
二、附表編號2 部分：
⒈證人魏嘉俊固於警詢時陳稱有於105年8月21日16時17分與 被告馬茂榮以微信通訊半小時後，在自家住處樓下見面交 易愷他命1公克1400元等語（見105偵4844卷第19頁）；復 於105 年9月1日偵訊時，初始以之前警詢時剛下班很累， 不知自己在說甚麼為由，否認上開向馬茂榮購毒情事，嗣 經提示馬茂榮於105年8月21日以其使用0000000000號行動 電話門號與之微信通話內容（見105 偵4844卷一第15頁） 後，證稱：係問馬茂榮那邊有沒有K 他命，他說有，當時 朋友在我住處，本來是朋友要K 他命，但等太久，就離開 ，之後馬茂榮才過來伊礁溪4 樓住處電梯門外交易，伊向 馬茂榮買1 公克K他命，共1400元等語（見105偵4844卷三 第33至35頁）。然於105 年12月20日偵訊時卻表示：在警 詢所講都不是伊想講的，上次偵訊有講到跟馬茂榮拿過一 K 他命，不是伊想講的，是因為警察叫伊這樣講，伊想說 偵訊時講一樣等語（見105少連偵50卷二第148頁背面）。 至審理時則改稱：當時是要找馬茂榮喝酒，不是要買愷他 命，是檢察官硬逼伊講是否是馬茂榮賣愷他命給伊云云（ 見原審卷第67頁背面至第68頁）。是證人魏嘉俊光於偵查 中前後所述即明顯不一，迄審理時具結作證更為被告馬茂 榮有利之陳述，是證人魏嘉俊前於警、偵訊時所為不利於 被馬茂榮之陳述是否可信，已非無疑。
⒉再觀諸被告馬茂榮與證人魏嘉俊於起訴意旨所指之105年8 月21日17時59分毒品交易前之微信通訊內容顯示，16時2 分，魏嘉俊係對馬茂榮稱：「因為我朋友要你」、「可不 可以儘量快一點，因為我朋友等不及了」等語；同日16時 17分，馬茂榮向魏嘉俊表示「好啊，那我現在過去」等語 ；迄同日17時59分，馬茂榮表示「我在樓下，我在樓下」 （見105偵4844卷一第15頁），至多可證其等於105 年8月 21日17時59分有見面情事，然關於毒品交易之數量、價金 若干等各項販毒關鍵字句，均付之闕如，同日之其他通訊
內容亦無相關暗語可佐（見同上卷第14至15頁），自無從 證明其等確有在約定見面地點進行毒品交易一事，而得援 為證人魏嘉俊前開警詢證詞之補強證據。
⒊綜上所述，本件被告馬茂榮堅詞否認販賣毒品愷他命給魏 嘉俊，魏嘉俊之證述內容又非全無瑕疵可指，且別無其他 積極證據足以補強其陳述之真實性，此部分自應為被告馬 茂榮無罪之諭知。
伍、撤銷原判決之理由（即原審判此有罪部分）： 原審雖詳予勾稽，然對於證據取捨未能酌研詳情，遽分別以 鍾俊昇、魏嘉俊之證述，認被告馬茂榮有被訴之販賣第三級 毒品愷他命予鐘俊昇、魏嘉俊各1次之罪行，認事用法，均 有未洽。被告馬茂榮執此為上訴意旨，指摘原判決此部分不 當，為有理由。原判決既有違誤，自應由本院將原判決此部 分予以撤銷，另為其無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 時間 │ 地點 │ 犯罪事實 │雙向通聯、譯文及通訊│
│ │ │ │ │軟體之訊息 │
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│1 │105年7月9日 │宜蘭縣礁溪鄉仁愛│馬茂榮於前揭時、地，│105年7月10日23時52分│
│ │19時 │路156巷172號7樓 │以7000元販賣第三級毒│許門號0000000000通訊│
│ │ │之3樓下 │品愷他命10公克予鐘俊│監察譯文 │
│ │ │ │昇1次，再以每包0.8公│ │
│ │ │ │克重量分裝10小包，並│ │
│ │ │ │在鐘俊昇居所地交予陳│ │
│ │ │ │韋辰。 │ │
├──┼──────┼────────┼──────────┼──────────┤
│2 │105年8月21日│宜蘭縣礁溪鄉德陽│馬茂榮於前揭時、地，│馬茂榮手機之通訊軟體│
│ │17時59分許 │街15號4樓電梯口 │以1400元販賣第三級毒│EWCHAT上與暱稱「皇阿│
│ │ │ │品愷他命1公克予魏嘉 │瑪」於105年8月21日之│
│ │ │ │俊1次。 │語音對話及其譯文 │
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