臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2505號
上 訴 人
即 被 告 陳奕龍
李埼熒
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第
44號，中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方檢察署106年度偵字第19121號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
陳奕龍共同犯竊盜罪，累犯，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之杜雷斯保險套壹盒沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李埼熒共同犯竊盜罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之杜雷斯保險套壹盒沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳奕龍與李埼熒共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡， 於民國106年4月19日凌晨1時45分許，至新北市○○區○○ 路0段000號之統一超商店內，由陳奕龍負責把風，李埼熒下 手竊取黃昱華所管領、置於商品架上之杜雷斯保險套乙盒（ 價值新臺幣〔以下同〕149元），並藏在手心後離去。嗣經 當日值班人員周啟新發覺有異，告知黃昱華並調閱現場監視 錄影畫面，報警處理始查悉上情。
二、案經黃昱華訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 定有明文。查本件判決援引之被告陳奕龍、李埼熒以外之人 於偵查中經具結後所為之證述，係經檢察官諭知證人有具結 之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性 後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷
，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況，而被告陳奕龍、李埼熒復未提出上開證人在偵查中 所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前 所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由與依據：
訊據上訴人即被告陳奕龍、李埼熒固坦承於上開時間有前往 事實欄所示之便利商店，然均矢口否認有何竊盜犯行，均辯 稱：當天李埼熒只有將保險套拿起來看價錢後就放回去云云 ，被告李埼熒於原審之辯護人為被告李埼熒辯護稱：依據卷 內事證，並沒有直接證據足資證明李埼熒確實有竊取保險套 ，證人周啟新當時在櫃檯，並未見到李埼熒之舉止，而依據 監視器畫面，亦未清楚拍攝到李埼熒確實有竊取保險套；另 便利商店內之物品遺失實屬常態，實難僅依證人周啟新及監 視器畫面認為李埼熒行為舉止有些怪異，即認李埼熒確實有 竊取保險套一事云云。經查：
㈠被告陳奕龍、李埼熒於106年4月19日凌晨1時45分許，一同 至新北市○○區○○路0段000號之統一超商店內，並站在擺 設保險套之貨架前，被告李埼熒有伸手拿取貨架上之保險套 乙節，此有證人即當日值班店員周啟新於檢察官偵訊及原審 審理時證述在案（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第000 00號卷，下稱偵查卷，第61至62頁、原審卷第209至212頁） ，並有原審勘驗筆錄及現場監視器翻拍畫面附卷可查（見原 審卷第96至114頁），亦為被告陳奕龍、李埼熒所坦認，堪 認上情為真。
㈡證人周啟新於原審審理時證稱：伊於106年4月19日凌晨1時 45分，在新北市○○區○○路0段000號之統一超商擔任大夜 班的店員。當天值班的時間係從晚間11時到隔天早上7時， 在上下班交班的時候，伊會去點一些高單位的東西，伊在與 前一班的值班人員交班時，有清點杜雷斯保險套的數量，當 時是正確的，但伊在上午7點要交班時，發現杜雷斯保險套 的數量少1個等語（見原審卷第209至210頁）；證人即超商 店長黃昱華於原審審理時證稱：伊於106年4月19日係位在新 北市○○區○○路0段000號之統一超商擔任店長的工作。10 6年4月19日早上周啟新要交班的時候告訴伊其值班時發現陳 奕龍在那邊逗留，後來我們去點東西時，發現有短少等語（ 見原審卷第221至225頁），復有庫存調整記錄差異表在卷可 查（見偵查卷第67頁）。而證人周啟新、黃昱華僅係因發現
杜雷斯保險套1盒失竊故報警處理，與被告陳奕龍、李埼熒 並不認識、亦無仇怨，實無羅織上開物品失竊，構陷被告陳 奕龍、李埼熒之可能，且渠等亦已到庭具結擔保其等證述之 真實性，堪認渠等證述當屬真實。證人周啟新於106年4月18 日晚間11時至翌（19）日上午7時之間，任職之新北市○○ 區○○路0段000號之統一超商內之杜雷斯保險套1盒確實失 竊，足以認定。至上開庫存調整記錄差異表雖非於106年4月 19日即調整杜雷斯保險套之數量（見偵查卷第67頁），然證 人黃昱華於原審審理時業已明確證稱：警察請伊補資料時， 伊才進去系統補資料。清點發現遺失時，伊只有報警，並沒 有立即去調整庫存，因為伊想說這個紀錄要留在帳目上等語 （見原審卷第226、230頁）。是依證人黃昱華所證，其當下 並未調整庫存係因擔心自行更動，將造成證據之破壞，故未 為之，實與常理無違，基此，證人黃昱華雖未於案發當日調 整庫存，亦無法據此認定上開超商內之杜雷斯保險套1盒並 未失竊。
㈢證人周啟新於偵訊時證稱：伊是那天的大夜，陳奕龍、李埼 熒在那區待很久，伊當時在結帳，看到那個男的一直在看外 面，伊後來就過去那邊查看，陳奕龍、李埼熒就走掉。陳奕 龍、李埼熒一直在保險套那一區，沒有去其他商品區，他們 走以後，伊有跟店長報告，並且調閱監視器後發現當時狀況 有點怪異，伊就用電腦查貨，發現杜雷斯保險套從架上不見 了等語（見偵查卷第62頁）；於原審審理時證稱：伊當時一 個人當班，在幫客人結帳時，發現陳奕龍一直在看外面，李 埼熒與陳奕龍說話，兩個人靠在一起。伊站立的櫃檯是在門 口進去的左手邊，保險套商品擺放的位置是在結帳櫃臺正前 方貨架的另外一面，伊有181公分，貨架大約170公分，所以 從伊站的位置看過去，看到陳奕龍一直往外看，因為伊覺得 怪怪的，所以伊有刻意繞過去，想說稍微看一下陳奕龍、李 埼熒，可是他們就馬上離開了。伊有跟店長報告這個狀況， 因為這個時點比較特別，所以伊就有看這個時間點的監視器 。伊看監視器時雖然有人經過保險套貨架，但都沒有去碰保 險套。伊在交班時有清點高價位的東西，點完之後發現有短 少，順便跟店長說當日凌晨1時許有異常等語（見原審卷第 209至219、233頁）。復參以現場監視器畫面所示（監視器 位於被告陳奕龍、李埼熒之左側，見原審卷第101至114頁） ，被告陳奕龍、李埼熒站立在本件杜雷斯保險套1盒失竊之 貨架前，時間約從106年4月19日凌晨1時45分37秒至同日凌 晨1時46分31秒，被告李埼熒站在保險套貨架前時，分別於 同日凌晨1時45分39秒、1時45分49秒拿起貨架上之物品觀看
數秒後，即將貨品放回貨架上，被告李埼熒之手掌在離開貨 架時，均是呈現自然張開、非握拳之狀態（見原審卷第104 、107頁），然被告李埼熒於當日凌晨1時46分7秒將手放在 貨架上後，於同日凌晨1時46分14秒看往左側即監視器方向 ，同日凌晨1時46分17秒，被告李埼熒隨即將手自貨架上抽 回，但手掌緊握，右手手臂垂直向下，手心朝自身方向，並 迅速靠向被告陳奕龍，再以左側前方身體緊靠被告陳奕龍之 背部；另被告陳奕龍於上開期間，均站立在被告李埼熒之左 方，但於同日凌晨1時45分56秒、1時45分59秒、1時46分7秒 、1時46分15秒，被告陳奕龍均不斷往左側方向觀看，此有 原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第97、98頁）。則以上情觀之 ，被告李埼熒顯然一開始係在挑選適當之保險套，待挑選杜 雷斯保險套為其行竊目標後，即將手伸入貨架內，以右手緊 握杜雷斯保險套，確認周遭未有他人接近後，隨即將手自貨 架上抽出，並緊貼被告陳奕龍之身體，掩飾其竊取杜雷斯保 險套之犯行。另被告陳奕龍當時站立在被告李埼熒左側，於 被告李埼熒為本件犯行時，張望附近動態，被告陳奕龍此舉 顯然係知被告李埼熒要下手行竊，而在旁把風無訛。 ㈣至被告陳奕龍、李埼熒及其於原審之辯護人雖一再以前詞置 辯。然查，被告陳奕龍於檢察官訊問其為何在保險套貨架前 東張西望時，被告陳奕龍供稱：保險套櫃位在入口那邊，可 能是有人進來伊看一下而已云云（見偵查卷第46頁）；於原 審審理時改稱：會一直看左方是因為摩托車停在那邊，伊要 看摩托車有沒有擋到人云云（見原審卷第39頁），供述前後 不一，真實性並非無疑，況被告陳奕龍在保險套貨架前方短 短1分多鐘，卻數度看向左方，被告陳奕龍所為顯屬警戒是 否有人接近之舉，被告陳奕龍一再辯稱係在觀看摩托車云云 ，不足憑信。至被告李埼熒雖辯稱當天係在看價錢，後來覺 得太貴所以沒有買云云（見偵查卷第10至11頁），然依據監 視器畫面所示（見原審卷第101至110頁），被告李埼熒於10 6年4月19日凌晨1時45分39秒、1時45分49秒確實有將物品拿 起觀看，然在當日凌晨1時46分7秒將手放在貨架上後，手放 置在貨架內將近10秒而未伸出，期間尚轉頭看向櫃檯後，隨 即在17秒時將手緊握抽回，被告李埼熒此舉，顯與其所稱之 觀看價錢相違，被告李埼熒所辯之真實性，實屬可議，難以 憑採。末以，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為 限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實 之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院 44年台上字第702號判例要旨參照）。查本件證人周啟新雖 未直接見聞被告陳奕龍、李埼熒為本件犯行，然其當時為超
商店內之值班人員，對於超商內之狀況最為清楚，且證人周 啟新值班之時間為半夜11點至上午7點，來往之客人當非甚 多，則證人周啟新既僅提出被告陳奕龍異常之舉，顯見在證 人周啟新值班之時，當僅有被告陳奕龍、李埼熒之狀況最為 特殊，方會使證人周啟新印象深刻，並於清點被告陳奕龍、 李埼熒接觸之貨架時，發現貨品數量減少，而直接調閱當時 之監視器畫面，證人周啟新發現本件竊盜案件之過程，實與 常情無違；再者，依據監視器畫面所示，雖未拍攝到被告李 埼熒手拿杜雷斯保險套之畫面，然依據原審當庭拍攝被告李 埼熒手握杜雷斯保險套之畫面所示（見原審卷第171頁）， 被告李埼熒之手掌顯然可以包覆杜雷斯保險套之外盒，故依 監視器畫面拍攝到被告李埼熒手掌緊握之畫面，當可推認杜 雷斯保險套係遭被告李埼熒之手掌緊握。復酌以被告陳奕龍 、李埼熒上開供述，參照上開最高法院判例意旨，綜合本案 各種間接證據，本於推理作用，依照一般經驗法則，堪認被 告陳奕龍、李埼熒為本件竊盜犯行。被告陳奕龍、李埼熒一 再辯稱未為本件竊盜犯行，實屬臨訟卸責之詞，不足可採。 ㈤綜上，本件事證明確，被告陳奕龍、李埼熒之犯行均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告陳奕龍、李埼熒2人所為，均係犯刑法第320條第1項 之竊盜罪。被告陳奕龍、李埼熒2人就上開竊盜行為，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告陳奕龍前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以 105年度訴字第662號判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以 105年度上訴字第2564號判決上訴駁回確定，於106年3月28 日易科罰金執行完畢乙節，此有本院被告前案紀錄表在卷可 考，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，審酌被告陳奕龍前因案執行完畢，自 應謹慎自身行為，意圖不勞而獲再犯本案，亦無刑法第59條 可堪憫恕之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後， 爰認應加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
原審以被告陳奕龍、李埼熒2人犯行事證明確，因予論科， 固非無見。惟按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其 判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法 院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜 ，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明 定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為
科刑輕重之標準。查被告陳奕龍、李埼熒2人所竊取之杜雷 斯保險套價格僅149元，所造成之損害非重，且被告2人係乘 超商店員周啟新不注意之際徒手行竊，渠等犯罪手段尚屬輕 微，是在量刑方面，自不能不就被告犯罪手段及因犯罪造成 之損害，為適當之考量。原審審酌被告2人正值壯年，不思 尋正當管道獲取財物，竟圖不勞而獲竊取他人之財物，顯無 尊重他人財產權之觀念，所為殊無可取，兼衡其等犯罪之動 機、目的、手段、竊取財物之價值及犯後態度等一切情狀， 分別量處被告陳奕龍拘役40日、被告李埼熒拘役30日及諭知 易科罰金之折算標準，依被告2人之犯罪情節及因犯罪造成 之損害而言，似嫌過重。被告2人仍執前詞上訴否認犯罪， 固無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自 應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2人正值壯年，不 思尋正當管道獲取財物，竟圖不勞而獲竊取他人之財物，顯 無尊重他人財產權之觀念，所為殊無可取，然其所竊取之保 險套價值非昂，因犯罪所造成之損害尚輕，渠等於犯罪後仍 飾詞否認犯罪之態度，及被告陳奕龍高職畢業之教育程度， 現從事物流業，月薪3萬多元，被告李埼熒高中肄業，現於 工廠工作，月薪2萬多元（見本院卷第46頁反面），兼衡其 等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文第2 項、第3項所示之罰金刑，並均諭知易服勞役之折算標準。四、沒收：
未扣案之杜雷斯保險套1盒，俱為被告2人所竊得，屬被告2 人之犯罪所得，亦未實際合法發還黃昱華，爰依刑法第38條 之1第1項前段、第3項之規定，就被告2人上開犯罪所得宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟、阮卓群提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。