臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2465號
上 訴 人
即 被 告 童炳森
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度易
字第258號，中華民國107年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣
基隆地方檢察署106年度偵字第6075號，及移送併辦案號：107年
度偵字第3150號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
童炳森犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、童炳森自民國105 年8 月1 日起至106 年8 月31日止，擔任 址設基隆市○○區○○路000 號3 樓之豪氏公寓大廈管理維 護股份有限公司（下稱豪氏公司）派駐在基隆市○○區○○ 路000 巷00號豐禾社區（下稱豐禾社區）管理委員會（下稱 管委會）之總幹事，負責向住戶收取社區管理費及其他費用 ，並對外支付社區基本開銷予合作廠商，為從事業務之人。 詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，接續 於上開任職期間，在豐禾社區管委會之辦公室內，就其持有 如附表所示之款項共計新臺幣（下同）17萬4,451 元，變易 持有為所有之意思，逕自挪用而侵占入己。嗣因豐禾社區管 委會委員核對帳目後發覺款項短少，通知豪氏公司處理，並 主張與應支付予豪氏公司之服務費抵銷，豪氏公司始悉上情 。
二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖 屬傳聞證據，惟公訴人及被告就該等審判外陳述之證據能力
，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據 資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證 據資料均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違 反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開事實，業據被告於審理時坦承不諱（見原審卷第50至52 頁、第237至238頁，本院卷第40、54頁），並經證人即豪氏 公司經理汪益壽於警詢及審理時證稱被告於豪氏公司任職之 期間、派駐豐禾社區擔任總幹事期間侵占事實欄所示之款項 等語（見偵卷第4、39頁，原審卷第169頁）；證人即豐禾社 區管理委員會主任委員吳俊宏於偵訊時證稱被告挪用社區相 關應支付廠商之費用等語（見併辦偵卷第37頁至反面）；證 人即豐禾社區管委會現任總幹事許郁聆於審理時證稱，如附 表所示各項費用是否確實支付之查核情形等語（見原審卷第 157至168頁）；證人曾健瑋於審理時證述其任豐禾社區管委 會財務委員時相關費用支給情形等語（見原審卷第221至232 頁）。復有被告之個人履歷資料卡、積欠款項表、購買中元 普渡用品收據影本、購買除藻劑之收據影本、豐禾社區管委 會107 年5月30日、6月29日函、豐禾社區存摺封面及內頁影 本、106年8月份收支明細表、會計傳票、106年8月零用金提 領明細暨所附粘貼憑證、統一發票、估價明細單、免用統一 發票收據、購買票品證明單、請款憑證、匯款申請單、客戶 對帳單、請款明細表、長昇園藝於105 年12月19日委由員工 魏麗玫簽收8,500 元簽收單、被告手寫對帳單等件（以上均 影本，見偵卷第15頁、第51至56頁，原審卷第35頁、第65至 69頁、第73至125頁、第247頁）在卷可稽。足認被告之自白 核與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 ㈡被告係利用同一職務機會，以侵占豐禾社區管委會財產之單 一犯意，於密接時間、在同一地點，接續實施前揭侵害同一 法益之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，故應論以接續犯之實質上一罪。公訴意旨認應予分論 併罰，尚有誤會，併此敘明。
㈢被告前因竊盜案件，經本院以101 年度上易字第2159號判決 判處有期徒刑1年確定，於103 年2月12日縮刑期滿執行完畢
等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指犯罪 之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者而言（最高法院51年台上字第899 號判 例參照）。被告業務侵占所得款項共17萬4,451 元，業於審 理中與被害人豪氏公司達成和解，被告並已依和解內容悉數 清償17萬4,451 元完畢，豪氏公司並具狀表示同意給予被告 自新並酌減刑期之機會，有豪氏公司之刑事陳報狀、和解書 、債務清償證明在卷可據（見本院卷第20至21頁、第56頁） ，被告因累犯不符合緩刑之條件，但確有盡力籌款以彌補被 害人之損害，且犯罪後供認犯行深表悔意，而被告所犯業務 侵占罪其最輕本刑為有期徒刑6 月，累犯加重其刑，若科以 最低刑度有期徒刑7 月，被告勢必入監服刑，然被告侵占金 額非高，已與被害人達成和解且履行完畢，觀被告犯罪情節 尚輕，若科以有期徒刑7 月須入監服刑，對被告家庭、工作 與社會之連結均有不良影響，仍嫌過重，在客觀上足以引起 一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，依刑法第59條之規定酌量 減輕其刑。
㈤被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1 項之規 定先加後減。
三、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。刑法第38條之1 條第1項、第3項定有明文。然 若財物部分業經被告返還或作價賠償被害人完畢，依同法第 38條之1第5項立法意旨，無庸另為沒收宣告。本案被告之犯 罪所得共計17萬4,451 元，業經被告悉數清償完畢，揆諸前 開說明，無庸諭知追徵其價額，併此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：如附表編號1、7、8號部分，尚各有900元、 7,755 元、2,000 元遭被告侵占；且被告另有侵占豐禾社區 104年（起訴書誤載為105年）5月零用金770元，因認被告此 等部分，亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。惟查：一、關於附表編號1號部分：
被告於105 年12月，本應代豐禾社區管委會支付長昇園藝1 萬元之款項，因長昇園藝未確實執行清潔工作，致豐禾社區 管委會需委由他人處理，故由時任管委會主委之謝正良批示
自應付款項1萬元中扣除900元之清潔費用等節，有豐禾社區 管委會現任總幹事許郁聆提出之請款日期105 年11月25日之 會計傳票、被告提出之請款日期105 年12月24日之會計傳票 各1 紙在卷可憑（見原審卷第121、247頁）。且許郁聆業於 審理時證稱：長昇園藝每月服務費用是1 萬元，當下廠商領 現，簽收是簽8,500元，少了1,500元，被告有說1,500 元是 扣下來給警衛、清潔人員處理等語甚明（見原審卷第163 頁 ），從而可認被告依謝正良之批示扣除900 元之清潔費用給 社區警衛、清潔人員部分，自不得認定為侵占範圍。二、關於附表編號7號部分：
被告業於審理時坦承所提領之2萬元中，有支付4,155元購買 金紙、3,600 元購買牲禮、水果、水果籃、花等物，剩下金 錢沒有繳回社區，亦無人交接，而自行花用完畢等語在卷（ 見原審卷第52頁），並有免用統一發票收據影本可佐（見偵 卷第56頁下方）。又106年9月間，豐禾社區確有使用被告購 買之金紙、牲禮、水果、水果籃、花進行中元普渡一節，亦 有豐禾社區管委會107年6月29日豐禾（6）字第1070629號函 附卷可憑（見原審卷第67頁）。且證人許郁聆亦於審理時證 稱：該次中元普渡係由蔡佳吟委員接手承辦，並表示有使用 被告購買之牲禮等物品，伊據此回函法院等語明確（見原審 卷第162頁、第167頁）。另證人曾健瑋於審理時證稱：就伊 認知，其實被告在任內就已經將普渡東西安排好，確實有去 買牲禮、花、水果之類的東西等語（見原審卷第223 頁）。 綜上，2萬元預支款中，有4,155元、3,600元共計7,755元部 分可認定係豐禾社區之支出，自不得認屬被告侵占之款項。三、關於附表編號8號部分：
被告持有之106年8月零用金1萬元中，尚有支出除藻劑2,000 元，業據被告於偵查出具免用統一發票收據影本1 紙可佐（ 見偵卷第56頁），且豐禾社區管委會107年6 月29日豐禾（6 ）字第1070629 號函亦載明「社區水池會使用除藻劑」等語 （見原審卷第67頁）。證人許郁聆亦於審理時證稱：上開回 函內容係依蔡佳吟委員所述回覆法院等語（見原審卷第168 頁），堪認豐禾社區確有使用除藻劑支出2,000 元，即不得 認屬被告侵吞之款項。
四、關於104年5月零用金770元部分：
被告係自105 年8月1日起至106年8月31日止，擔任豪氏公司 派駐在豐禾社區管委會之總幹事，已如前述，是豐禾社區於 104年5月間支用之零用金部分如有短少，顯非被告任職期間 所為；證人許郁聆亦於審理時證稱：此筆非被告任內支用等 語甚明（見原審卷第159頁）。此部分並經檢察官於107年度
蒞字第2394號論告書內說明實乃誤載，應予刪除（見原審卷 第264頁），從而此部分自不得認屬被告侵占之款項。五、綜上所述，本院審酌檢察官此部分所舉事證，並未達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信此部分犯行為真實之程 度，尚有合理之懷疑存在。揆諸前揭說明，本應為被告無罪 之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前開有罪部分屬接續犯之 實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷原判決之理由：
原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：㈠科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規 定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。 此項規定，依同法第364 條，又為第二審所準用。被告於本 院審理中已與被害人達成和解並履行完畢，被告犯罪後態度 已有不同，原審未及斟酌，且就原審言詞辯論終結尚未賠償 之部分宣告沒收，容有不合。㈡被告之犯罪情狀顯可憫恕， 若科以最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條酌量減輕其 刑，似有未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本 院將原判決撤銷。爰審酌被告業務侵占款項供己私用，殊屬 不該，並衡酌被告之品行、智識程度及侵占金額，犯罪後供 認犯行知所悔悟，並與被害人達成和解之態度等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李吉祥提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────────────┬──────┐
│編號│ 款 項 名 稱 │ 侵占金額 │
│ │ │ （新臺幣）│
├──┼─────────────────┼──────┤
│1 │105年12月應支付長昇園藝之款項（即 │ │
│ │起訴書犯罪事實欄一㈠） │ 600元│
├──┼─────────────────┼──────┤
│2 │106年5月應支付廣播主機廠商之款項（│ │
│ │即起訴書犯罪事實欄一㈢） │ 2萬1,000元│
├──┼─────────────────┼──────┤
│3 │106 年4 月應支付泳池排煙囪推桿廠商│ │
│ │之款項（即起訴書犯罪事實欄一㈣） │ 1萬3,440元│
├──┼─────────────────┼──────┤
│4 │105年12月應支付予丕興消防機電公司 │ │
│ │之款項（即起訴書犯罪事實欄一㈤） │ 2萬2,000元│
├──┼─────────────────┼──────┤
│5 │106年8月收取之三戶裝潢保證金及清潔│ │
│ │費（即起訴書犯罪事實欄一㈥） │ 10萬2,000元│
├──┼─────────────────┼──────┤
│6 │泳池券（起訴書原載為KTV ，經檢察官│ │
│ │當庭更正）及遙控器費用（即起訴書犯│ │
│ │罪事實欄一㈦） │ 2,100元│
├──┼─────────────────┼──────┤
│7 │106 年8 月中元普渡預支款項之餘款（│ │
│ │即起訴書犯罪事實欄一㈧） │ 1萬2,245元│
├──┼─────────────────┼──────┤
│8 │106年8月零用金之餘款（即起訴書犯罪│ │
│ │事實欄一㈨） │ 1,066元│
├──┼─────────────────┼──────┤
│ │總計 │ 17萬4,451元│
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