臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第813號
原 告 林昭武
訴訟代理人 黃秀灼
被 告 臺南市佳里區農會
法定代理人 黃清和
訴訟代理人 謝美華
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國108年1月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)鈞院民事執行處106年度司執字第117614號清償債務執行事 件（下稱系爭執行事件）於民國107年5月8日作成分配表（ 下稱系爭分配表），定於同年月21日實行分配，惟該分配表 中被告所獲分配金額新臺幣（下同）3,908,459元部分，應 予剔除，不得列入分配，理由如下：
1、緣原告林昭武、訴外人曾昆龍於82年10月9日間提供重測前 台南縣○○市○○段000○00000○00000地號土地（下稱系 爭三筆土地）為擔保，以訴外人王陳月娥為借款人，原告、 訴外人曾昆龍、陳振三、黃秀灼等為連帶保證人，向被告農 會借款3050萬元，並設定最高限額3700萬元之最高限額抵押 權；又以訴外人陳振益為借款人，原告、訴外人曾昆龍、陳 振三、黃秀灼為連帶保證人，向被告農會借款3000萬元，並 設定擔保最高限額3600萬元之最高限額抵押權。 2、訴外人曾昆龍於83年6月30日，將系爭土地之應有部份7959/ 10000以買賣為原因，登記為訴外人黃涂巧津、莊秋花、陳 玫青、黃秀灼所有；嗣前開土地於81年9月15日，由訴外人 百諺譽企業有限公司（下稱百諺譽公司）為起造人興建房屋 25棟，於84年11月24日第一次登記為百諺譽公司所有，嗣後 ，其中10棟分別由訴外人張美惠、黃惠珍、黃涂巧津、陳玫 青以買賣為原因，登記為所有權人。
3、系爭重測前台南縣○○市○○段000地號，於84年9月3日分 割為661號、661-8至661-31號土地。 4、因前揭所示之6050萬元借款，兩年屆期應清償本息；連帶保 證人陳振三於84年12月21日與被告農會協議，由百諺譽公司 提供10棟房屋及土地，即重測前661、661-2、661-3、661-1 9、661-20、661-24、661-27、661-28、661-29、661-30之
土地上之10棟建物，向被告農會借貸6186萬元，於85年1月 15日亦經佳里農會主辦人員，審核人員，信用部主任，秘書 ，總幹事、理事長審查於借款申請書中一致批准核放此借款 ，方以土地及建物設定土地第5順位，建物第一順位抵押權 ，以清償原告等人提供系爭三筆土地所擔保6050萬元借款債 務，被告農會並應塗銷系爭三筆土地第1、2順位抵押權（即 分割後之26筆土地)。孰料，於85年3月1日系爭10棟房地設 定抵押權登記完畢後，被告農會卻食言；明知貸款6186萬元 是用以清償6050萬元之前借款，卻遲不放款10棟房地之貸款 6186萬元，辦理清償手續外，亦不塗銷系爭三筆土地之抵押 權設定。尤甚者，被告農會之職員許賢武於85年5月6日竟向 永康地政謊報系爭10棟房地設定抵押權之10份他項權利證明 書遺失，申請再補發，復於85年7月5日許賢武取得再補發之 10份他項權利證明書後，於86年7月11日持系爭6050萬元借 款之債權憑證，及未放款6186萬元之10棟房地補發之他項權 利證明書，向鈞院執行處聲請裁定（85年度拍字第3191號、 85年度拍字第3621號），及強制執行（85年度執字第9100號 ）。
5、揆以最高法院92年度台上字第2780號民事確定判決（即前項 10棟房屋設定貸款6186萬元，其中之一棟所有權人張美惠「 塗銷抵押權事件」），審認「本件因訴外人陳振三與上訴人 （即被告農會）協議以包括系爭房地在內之十棟房屋及其土 地分別設定抵押權予上訴人，向上訴人借款共六千零五十萬 元，清償訴外人王陳月娥等人舊欠債務，被上訴人張美惠乃 以被上訴人張清崎為債務人，設定系爭抵押權予上訴人，惟 因陳振三未依約定繳納利息、違約金，原協議失效，上訴人 未撥款即實行系爭抵押權，聲請法院拍賣系爭房地等情，為 原審合法確認之事實。上訴人既未撥款予張清崎，其與張清 崎間之消費借貸契約自未成立，亦即系爭最高限額抵押權擔 保之債權所由生之契約迄未成立，且自始未發生債權，而上 訴人復以設定系爭抵押權係為王陳月娥等人債務追加擔保為 由，拒絕撥款，自可認系爭抵押權所欲擔保之債權確定不再 發生。」等語。則既然最高法院審認10棟房屋中之一棟為非 舊欠債務之追加擔保，其餘九棟房屋亦是之，準此，被告農 會所取得系爭10棟房屋最高限額放款6186萬元之抵押權設定 ，其內部作業流程，又是帳面程序之互換，足證原先王陳月 娥、陳振益之借款3050萬元、3000萬元，合計6050萬元，於 最高法院92年度台上第2780號判決確定時，原告對被告農會 之借款債務，業已清償（舊債務）完畢，是而，原告林昭武 與被告台南市佳里區農會間，並無債權債務關係存在，被告
農會所憑之執行名義，失其附麗，自無由獲得分配云云。(二)聲明：鈞院106年度司執字第117614號強制執行事件，於107 年5月21日實行分配之分配表，對被告所獲分配金額3,908,4 59元部分，應予剔除，不得列入分配。
二、被告則抗辯略以：
(一)系爭執行事件於107年5月21日實施分配，原告雖於同年月15 日具狀對分配表聲明異議，然未於法定10日期間內向執行法 院為起訴之證明，依強制執行法第41條第1項前段、第3項規 定，視為撤回其異議之聲明，其提起本訴自非合法。(二)本件被告對原告之債權，為鈞院92年度重訴字第12號確定判 決所認定之事實，原告主張兩造間無債權債務關係云云，顯 非有理。
(三)聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)原告未依強制執行法第41條第3項規定，於分配期日起10日 內向執行法院為起訴之證明，視為撤回其異議之聲明： 1、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之 債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者， 應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就 無異議之部分先為分配。異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行 法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制 執行法第39條第1項、第40條、第41條第1項本文、第3項前 段分別定有明文。是對於分配表之異議，除執行法院認異議 為正當，且到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對 之陳述或同意，執行法院因而更正分配表而終結外，異議均 未終結，為異議之債權人或債務人，應依上開同法第41條第 1項、第3項規定，於分配期日起之10日內，對為反對陳述之 債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴 之證明，始為適法。
2、再按85年10月9日修正前強制執行法第41條規定：「異議未 終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起 訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實 行分配。」該法條於85年10月9日修正為第1項前段、第3項 分別規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴」、「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為
前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」。尋繹其修 正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法 院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須 進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現 象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未 於十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲 明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然 應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法， 裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延（強制執行法第 41條立法理由三參照）。此規定應於10日內為起訴之證明， 乃注重在向執行法院為證明，該法條所定「十日」為法定不 變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題。 3、查系爭執行事件定於107年5月21日實行分配，原告於同年月 15日具狀對系爭分配表將被告上開債權本息列入分配不當， 聲明異議，嗣於分配期日無人到場，執行法院未依原告異議 更正分配表，則原告對於系爭分配表之異議，即未終結，依 上開說明，原告應於分配期日起之10日內，即同年月31日前 ，向執行法院為起訴之證明。原告雖於同年月30日對被告提 起本件分配表異議之訴，且同時以書狀向本院民事執行處陳 報，惟並未附具證明，迄於翌日（6月1日）始向本院民事執 行處提出本件起訴狀及裁判費繳納收據影本（上情業據本院 職權調閱系爭執行事件案卷核閱無訛），應認其並未於法定 10日不變期間內向本院民事執行處為起訴之證明，依同法第 41條第3項規定，視為撤回其異議之聲明。而分配表異議之 訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，須以異議 存在為前提，原告異議之聲明既因視為撤回而不存在，依上 開說明，其所提本件分配表異議之訴，即難認為合法。(二)本件執行事件所依據之執行名義為本院92年度重訴字第12號 確定判決，而原告本件主張之異議原因事實，係發生於該執 行名義成立前或前訴訟言詞辯論終結前即已存在之事實，即 與強制執行法第41條第2項、第14條得提起分配表異議之訴 之要件規定未合：
1、按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅 得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法 第41條第2項定有明文。又按執行名義成立後，如有消滅或 妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結 前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名 義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者 ，亦得主張之，固為強制執行法第14條第1項所明定。惟此 須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行名
義成立後或前訴訟言詞辯論終結後者，始得為之，若其主張 此項事由在執行名義成立前或前訴訟言詞辯論終結前即已存 在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟 （最高法院44年台上字第1472號判例參照）。 2、查本件原告主張被告債權不得受分配之事由，均已於前訴訟 言詞辯論中主張，且已據本院92年度重訴字第12號確定判決 詳為審酌並於內文中說明認定不可採之理由；原告猶執陳詞 ，再據同一事由提起本件分配表異議之訴，自於法不合。其 又主張最高法院92年度台上字第2780號判決認定「本件因訴 外人陳振三與上訴人協議以包括系爭房地在內之十棟房屋及 其土地分別設定抵押權予上訴人，向上訴人借款共六千零五 十萬元，清償訴外人王陳月娥等人舊欠債務，被上訴人張美 惠乃以被上訴人張清崎為債務人，設定系爭抵押權予上訴人 ，惟因陳振三未依約定繳納利息、違約金，原協議失效，上 訴人未撥款即實行系爭抵押權，聲請法院拍賣系爭房地等情 ，為原審合法確認之事實。上訴人既未撥款予張清崎，其與 張清崎間之消費借貸契約自未成立，亦即系爭最高限額抵押 權擔保之債權所由生之契約迄未成立，且自始未發生債權， 而上訴人復以設定系爭抵押權係為王陳月娥等人債務追加擔 保為由，拒絕撥款，自可認系爭抵押權所欲擔保之債權確定 不再發生。」，足認原告業已清償對被告之債務云云，惟觀 上開最高法院判決內容，該案標的債權為訴外人陳振三欲以 新債清償系爭6050萬元舊債，另行與被告農會協議借貸之61 86萬元，經最高法院認定該借貸6186萬元之協議因訴外人陳 振三未依約繳納利息、違約金，致協議失效，被告農會既未 撥款，消費借貸契約自未成立，系爭10棟房屋之抵押權即不 得實行。而因訴外人陳振三與被告「借新償舊」之協議失效 ，原欲以清償之舊債即本案系爭債權6050萬元即未受清償， 尚不得據前開最高法院判決內容妄論原告業已清償對被告之 系爭6050萬元借款債務。是本件原告為異議原因之事實，均 非於執行名義成立或前訴訟言詞辯論終結後所發生消滅或妨 礙債權人請求之事由，即與法定得提起分配表異議之訴之要 件未合，應駁回其本件起訴。
四、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，於法尚有未合。 從而，原告依據強制執行法第41條第1項規定提起本件分配 表異議之訴，請求本院106年度司執字第117614號強制執行 事件107年5月8日所製作分配表中，對被告所獲分配金額3, 908,459元部分，應予剔除，不得列入分配云云，不應准許 ，應駁回之。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證
據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
民事第五庭 法 官 許嘉容
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
書記官 陳杰瑞
, 台灣公司情報網