臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1089號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 陳志健
被 告 吳月貴
訴訟代理人 蔡文斌律師
林冠廷律師
吳俊宏律師
林亭宇律師
複 代理人 林韋甫律師
被 告 郭宗興
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年1月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
法務部行政執行署臺南分署一○六年度地稅執字第二九五八九至二九五九三號地價稅強制執行事件，於民國一百零七年五月十四日製作、定同年六月十九日分配之分配表，其中次序七、八被告吳月貴分配之金額新臺幣貳萬玖仟貳佰貳拾壹元、新臺幣參佰陸拾貳萬參仟肆佰肆拾捌元，均應剔除。
訴訟費用由被告吳月貴負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按關於公法上金錢給付義務之執行，除本法另有規定外，準 用強制執行法之規定；債權人或債務人對於分配表所載各債 權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前， 向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之 債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債 務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日 內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲 明；行政執行法第26條規定，強制執行法第39條第1項、第4 1條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查法務部行政執 行署臺南分署（下稱行政執行署臺南分署）106年度地稅執 字第29589至29593號地價稅強制執行事件（下稱系爭執行事 件）於民國107年5月14日製作之分配表（下稱系爭分配表） ，定同年6月19日為分配期日，原告接獲通知後於107年5月3 0日聲明異議，並於107年6月14日具狀向本院提起本件分配
表異議之訴，及於翌日（即107年6月15日）向行政執行署臺 南分署陳報起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行事件卷 宗核閱屬實，亦有原告起訴狀之本院收文戳章可稽（本院10 7年度補字第443號卷第13頁），是原告提起本件分配表異議 之訴，程序上於法並無不符，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：行政執行署臺南分 署系爭執行事件定於107年6月19日實行分配之分配表，其中 次序7被告吳月貴分配之執行費新臺幣（下同）2萬9,221元 、次序8被告吳月貴債權500萬元分配之金額362萬3,448元， 均應剔除。嗣於107年8月29日具狀追加郭宗興為被告，並追 加備位聲明：㈠被告吳月貴就被告郭宗興所有坐落於臺南市 ○區○○段00○00○00○0000地號、權利範圍24分之1之土 地（下稱系爭土地）於86年4月15日所為500萬元之抵押權（ 下稱系爭抵押權）設定行為應予撤銷。㈡行政執行署臺南分 署系爭執行事件定於107年6月19日實行分配之分配表，其中 次序7被告吳月貴分配之執行費2萬9,221元、次序8被告吳月 貴債權500萬元所分配之金額362萬3,448元，均應予剔除不 列入分配（本院卷第55至67頁），經核上開追加郭宗興為被 告及追加備位聲明，均係基於原告主張系爭抵押權所擔保之 債權不存在，被告吳月貴不得於系爭執行事件強制執行程序 受分配之同一基礎事實，與前揭法律規定之情形相符，自應 准許。
三、被告郭宗興未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告郭宗興所有系爭土地（權利範圍各24分之1），於86年4 月15日共同設定系爭抵押權與被告吳月貴，抵押權擔保金額 500萬元，存續期間自86年4月14日起至88年4月14日止，並 簽發500萬元本票1紙（下稱系爭本票）與被告吳月貴。嗣被 告郭宗興因積欠稅款未繳納，臺南市○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○地○○段00地號土 地，經該署以系爭執行事件（即106年度地稅執字第29589至 29593號案件）受理。原告持本院核發之97執意字第88575號 債權憑證聲明參與分配；被告吳月貴亦持本院91年度拍字第 1985號裁定、確定證明書及本票聲明參與分配，並經行政執 行署臺南分署製作系爭分配表，其中次序7分配執行費2萬9,
221元、次序8分配362萬3,448元與被告吳月貴。惟被告吳月 貴所持本院91年度拍字第1985號裁定所憑之抵押債權即系爭 本票債權並不存在；縱認系爭本票債權存在，該本票債權於 91年4月14日亦已時效消滅，系爭抵押權遲至96年4月14日已 罹於除斥期間。因被告郭宗興怠於行使抗辯權，原告自得依 民法第242條規定代位行使抗辯權，請求剔除被告吳月貴所 得受分配之金額。
㈡被告吳月貴自陳其與被告郭宗興間之消費借貸關係發生於86 年以前，可知系爭抵押權於86年4月15設定登記時並無借貸 行為發生，依最高法院51台上字第3528號判例意旨，被告間 設定系爭抵押權之行為，係屬無對價關係之無償行為，且被 告郭宗興名下財產僅有系爭土地，該設定行為顯然有害於原 告債權，原告得依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷系 爭抵押權。又系爭抵押權經撤銷後，被告間之消費借貸債權 因屬普通債權，不得優先受分配，被告吳月貴所得受分配之 金額即應予以剔除等語。
㈢並聲明：
1.先位聲明：
行政執行署臺南分署系爭執行事件定於107年6月19日實行分 配之分配表，其中次序7被告吳月貴分配之執行費2萬9,221 元、次序8被告吳月貴債權500萬元所分配之金額362萬3,448 元，均應予剔除。
2.備位聲明：
⑴被告吳月貴就被告郭宗興所有系爭土地（權利範圍24分之1 ）於86年4月15日設定之系爭抵押權行為應予撤銷。 ⑵行政執行署臺南分署系爭執行事件定於107年6月19日實行分 配之分配表，其中次序7被告吳月貴分配之執行費2萬9,221 元、次序8被告吳月貴債權500萬元所分配之金額362萬3,448 元，均應予剔除。
二、被告方面
㈠被告吳月貴則以：被告郭宗興當初係透過訴外人即其妹婿毛 仁利向被告吳月貴陸續借貸，後於86年間與被告吳月貴協商 還款，約定清償期為88年4月14日，並設定系爭抵押權、簽 發系爭本票與被告吳月貴作為擔保，是系爭抵押權所擔保之 債權係被告郭宗興與吳月貴間之消費借貸債權而非票據債權 。又上開借款之清償期為88年4月14日，被告於106年12月1 日具狀聲明參與分配時，系爭抵押權尚未消滅，原告主張已 罹於時效而不得請求分配，顯無理由等語，以資抗辯。 ㈡並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告郭宗興均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲
明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告郭宗興所有系爭土地（權利範圍各24分之1）於86年4月 15日共同設定系爭抵押權與被告吳月貴，並簽發系爭本票（ 發票日：86年4月14日，到期日：88年4月14日、票據金額： 500萬元）與被告吳月貴。
㈡被告吳月貴於91年6月19日以郭宗興未清償債務為由，具狀 聲請拍賣系爭土地，經本院於91年6月20日以91年度拍字第1 985號裁定准予拍賣抵押物，並於同年10月21日確定在案。 ㈢被告郭宗興積欠稅款未繳納，臺南市○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○地○○段00地號土 地，經該署以系爭執行事件受理。嗣由訴外人范朝棟得標拍 定，本件被告吳月貴持系爭拍賣抵押物裁定、確定證明書及 本票聲明參與分配，另本件原告持本院核發之97執意字第88 575號債權憑證亦聲明參與分配，行政執行署臺南分署製作 分配表定107年6月19日實行分配，其中次序7分配執行費2萬 9,221元、次序8分配362萬3,448元與本件被告吳月貴。本件 原告因拍賣金額不足而未受償，遂於107年5月30日具狀就系 爭分配表其中系爭抵押權設定債權不存在為由聲明異議，因 本件被告吳月貴為反對意見，本件原告即於107年6月14日具 狀向本院提起本件分配表異議之訴訴訟。
四、本院得心證之理由：
㈠查被告郭宗興因積欠稅款未繳納，臺南市○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○地○○段00地 號土地，經該署以系爭執行事件受理在案。嗣由訴外人范朝 棟得標拍定上開土地，本件被告吳月貴持系爭拍賣抵押物裁 定、確定證明書及本票聲明參與分配，另本件原告持本院核 發之97執意字第88575號債權憑證聲明參與分配，行政執行 署臺南分署即製作系爭分配表，定107年6月19日實行分配， 其中次序7、8分別分配2萬9,221元、362萬3,448元與本件被 告吳月貴。本件原告因拍賣金額不足而未受償，於107年5月 30日具狀就系爭分配表其中系爭抵押權設定債權不存在為由 聲明異議，因本件被告吳月貴為反對意見，本件原告即於10 7年6月14日具狀向本院提起本件分配表異議之訴等情，業經 本院向行政執行署臺南分署調取系爭執行事件卷宗核閱屬實 ，亦為原告、被告吳月貴所不爭執，則被告吳月貴以貸與50 0萬元與被告郭宗興，被告郭宗興設定系爭抵押權擔保，惟 迄未受償上開金額而參與分配之事實，固堪認定。 ㈡原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，被告吳月貴不得持 系爭抵押權拍賣裁定參與分配，並請求剔除系爭分配表其中
次序7、8分配之金額，有無理由?
1.按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟 標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在 為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提， 亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認 該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形 成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一 造負舉證之責（最高法院98年度台上字第2235號裁定、97年 度台上字第1460號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條 前段定有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應 負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主 張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意 旨參照）。查本件分配表異議之訴，本質上既含有消極確認 債權不存在訴訟之性質，原告主張系爭抵押權擔保之債權不 存在，並請求剔除系爭分配表其中次序7、8分配與被告吳月 貴之金額，依前揭說明，自應由抗辯系爭抵押權擔保債權存 在之被告吳月貴負舉證責任。
2.被告吳月貴固辯稱被告郭宗興係透過第三人陸續向其借款， 於86年間協商借款金額為500萬元，被告郭宗興遂簽發系爭 本票及設定系爭抵押權以供擔保，其與被告郭宗興間確實有 消費借貸500萬元之事實存在，並提出本院91年度拍字第198 5號拍賣抵押物裁定、系爭抵押權他項權利證明書、抵押權 設定契約書及系爭本票影本為證（本院卷第29至37頁）。惟 查：
⑴被告吳月貴雖持有被告郭宗興簽發之系爭本票，惟簽發本票 之原因多端，買賣價金、報酬給付或消費借貸等關係不一而 足，且該本票並未記載受款人，是否為被告郭宗興簽發後交 付被告吳月貴，或經第三人交付而由被告吳月貴持有，亦存 有疑，尚難僅憑系爭本票簽發之事實即予推認被告郭宗興與 吳月貴間有消費借貸500萬元之情形存在。
⑵被告郭宗興所有之系爭土地於86年4月15日設定系爭抵押權 與被告吳月貴，擔保權利總金額為500萬元。被告吳月貴於9 1年間以系爭抵押權擔保債權已屆清償期而未受清償，具狀 聲請並經本院以91年度拍字第1985號裁定被告郭宗興所有系 爭土地准予拍賣確定在案乙節，此有系爭抵押權他項權利證 明書、抵押權設定契約書及上開拍賣裁定在卷可佐，並經本 院調取91年度拍字第1985號卷宗核閱屬實，被告吳月貴固依 上情，抗辯系爭本票係被告郭宗興充當借款證明所簽發，前
揭抵押權設定及拍賣裁定內容應可證明被告間有消費借貸之 事實云云。然查，系爭抵押權擔保之債權或系爭本票之原因 關係，依被告吳月貴上開所述，應屬同一而為被告郭宗興向 被告吳月貴借貸500萬元之消費借貸契約關係，故被告吳月 貴所負之舉證責任即其有貸與被告500萬元之事實，尚不得 以系爭本票權充證明系爭抵押權擔保（消費借貸）債權存在 之結果。又地政事務所辦理抵押權設定，係依申請人提出之 申請登記資料，「形式審查」無誤後即逕予登記，並未探究 設定權利人（即抵押權人）與義務人（即抵押人）間有無實 際如設定契約書上所載之擔保債權金額存在；而法院所為之 拍賣抵押物裁定，係抵押權人主張抵押權擔保之債權屆期未 獲清償，以抵押權設定登記及民法第873條第1項規定具狀聲 請，法院依抵押權人所述之事實及提出之抵押權設定資料， 「形式審查」如確實有抵押權設定、債權已屆清償期等事實 後，即予裁定准許拍賣，亦未就抵押權人與抵押人間有無如 抵押權設定內容之實際債權債務關係存在予以判斷，故系爭 抵押權設定登記及本院核發之91年度拍字第1985號裁定，依 上所述，均未實質審查被告吳月貴與郭宗興間有無消費借貸 500萬元之事實，本院無從依此登記及裁定結果即予認定被 告吳月貴抗辯其陸續貸與500萬元與被告郭宗興之事實為可 採。從而，被告吳月貴提出上開證據資料欲證明其有貸與被 告郭宗興500萬元，被告郭宗貴因此而設定系爭抵押權乙節 ，難認有據，無可憑取。
3.被告吳月貴雖聲請證人即其兒子林俊維到庭欲證明其貸與被 告郭宗興之事實，惟證人林俊維證述：記得有1次那時我讀 高中，放學回家看到毛仁利（即國中教務主任）在我家辦公 室那邊跟我媽媽（即被告吳月貴）談話…，我跟毛主任談了 幾句，毛主任先離開，我問我媽媽，我媽媽說他來拿錢的。 我聽我媽媽說是郭宗興要借錢，透過毛主任拿錢。金額如何 給付我不知道，我只知道毛仁利來我家拿錢，只看過1次而 已…除此之外，就聽我媽媽說過，借多少不清楚等語明確（ 本院卷第113、114頁），由此可知證人就被告吳月貴抗辯之 借貸事實，僅見過毛仁利至其家中1次，及於事後經被告吳 月貴告知借錢一事，並未實際目賭被告吳月貴交付金錢與被 告郭宗興或其委任之毛仁利之人，有關借貸乙節，顯然均經 被告吳月貴所轉述得知（本院卷第115頁）。因被告吳月貴 即為本件有無消費借貸關係之當事人，具有利害關係，上開 證人與被告吳月貴亦有緊密之親屬關係，其證述之內容是否 屬實，即應有其他證據相佐，始具有相當之可信性。又被告 吳月貴於88年前，依證人林俊維證述係在其父親（即被告吳
月貴之配偶）經營之機械廠負責管錢，其經手之金錢理應為 該機械廠經營所得，而被告吳月貴抗辯之借貸金額高達500 萬元，縱認被告吳月貴係以其工作薪資借貸與被告郭宗興， 惟以當時一般工作薪資水準陸續借貸上開金額，期間可能長 達10年以上之久，被告吳月貴並未提出其他證據證明其當時 另有其他收入或財力可得借貸此一高額之金錢，亦無相關金 錢流向交易明細證據佐證上情，依此而論，證人上開證述之 情節顯然無從為被告吳月貴有利之認定，原告主張被告吳月 貴與郭宗興間並無500萬元消費借貸之事實，難謂無據。從 而，原告主張系爭抵押權擔保之消費借貸債權不存在，堪認 可採，基於抵押權從屬性原則，被告吳月貴即不得以系爭抵 押權設定及被告郭宗興未清償為由參與系爭執行事件拍賣價 金之分配，原告請求剔除系爭分配表其中次序7、8分配與被 告吳月貴之金額，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在， 被告吳月貴對被告郭宗興自無任何債權可參與分配。從而， 原告提起分配表異議之訴，先位主張行政執行署臺南分署於 系爭執行事件定107年6月19日實行分配之分配表，其中次序 7、8分配與被告吳月貴之金額2萬9,221元、362萬3,448元， 均應予剔除，為有理由，應予准許。又當事人提起預備合併 之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之 訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無 理由時，始得就備位之訴為裁判。而原告所提上開先位之訴 既有理由，已如前述，依上說明，本院自毋庸再就其主張備 位之訴為裁判，附此敘明之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
民事第四庭 法 官 林勳煜
上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 吳佩芬
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