臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第691號
原 告 吳尚臻
訴訟代理人 鐘育儒律師
被 告 孫伃藝
蔡孫月軒
共 同
訴訟代理人 王進輝律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國108
年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告孫伃藝因陸續向原告借貸金錢無力清償，遂 於民國104年9月8日開立票據號碼CH000000-CHOOOOOO、CH00 0000-CHOOOOOO本票（下稱系爭本票），票據面額共新臺幣 （下同）96萬元本票予原告，嗣經原告持系爭本票向被告孫 伃藝提示均未獲付款，故此原告聲請本票准予強制執行，並 於105年9月30日獲本院105年度司票字第1940號民事裁定准 許在案。惟被告孫伃藝於105年10月21日將其所有坐落臺南 市○○區○○段00000地號土地、同地段1867建號之房屋（ 下稱系爭房地），共同設定抵押權予被告蔡孫月軒，共同擔 保500萬元債權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權若不予除 去，原告對被告孫伃藝之債權即無法獲得滿足。爰依民法第 242條、第767條代位被告孫伃藝的所有權，請求被告蔡孫月 軒塗銷抵押權設定登記。聲明：⒈確認被告孫伃藝所有坐落 臺南市○○區○○段○00000地號土地，面積85.83平方公尺 ，權利範圍全部，於105年10月21日設定登記予被告蔡孫月 軒之擔保債權總金額500萬元普通抵押權所擔保之債權不存 在；⒉確認被告孫伃藝所有坐落臺南市○○區○○段○0000 ○號建物，面積157.57平方公尺，權利範圍全部，於105年 10月21日設定登記予被告蔡孫月軒之擔保債權總金額500萬 元普通抵押權所擔保之債權不存在；⒊被告蔡孫月軒應將上 開第1、2項所示之抵押權予以塗銷。
二、被告則以：被告孫伃藝於103年間向原告購買合誼工業有限 公司（下稱合誼公司）之出資額，兩造與訴外人劉淑芬（借 名登記於王麗玲名下）成為合誼公司之股東，出資額分別為 劉淑芬175萬元、被告孫伃藝75萬元、原告250萬元。104年9 月8日原告以合誼公司產生嚴重虧損，要求被告孫伃藝拿錢
出來增資，若被告孫伃藝不願意增資則需彌補公司虧損並退 出公司，被告孫伃藝誤以為股東有彌補公司虧損之義務，在 原告未出具任何帳冊、憑證、財務資料之下，即依據原告手 寫明細及口頭說明，先行開立本票32紙及另2紙本票，合計 35紙本票交由原告收執，作為彌補公司虧損之擔保，並且退 出公司將出資額移轉予原告，然而就上開本票款，被告孫伃 藝已支付原告6萬元，原告卻僅返還本票2紙，拒絕再返還2 萬元之本票1紙。另合誼公司於103年度、104年度申報之所 得額分別為921,754元、686,167元，合誼公司不僅沒有虧 損，而且還有盈餘，被告孫伃藝並無積欠原告96萬元之債權 ，而在被告間確實有500萬元之債權債務關係。並聲明：駁 回原告之訴。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第256頁至第258頁）： ㈠原告持有被告孫伃藝開立之本票33紙如附表一示（下稱系爭 本票），並取得本院105年度司票字第1940號本票裁定，嗣 被告孫伃藝提起確認系爭本票債權不存在，經本院105年度 南簡字第1262號判決結果認定系爭本票債權不存在，因當事 人提起上訴，由本院106年度簡上字第250號審理（下稱另案 ）。
㈡被告孫伃藝所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地、 同地段1867建號之房屋（下稱系爭房地）共同設定抵押權如 附表二。
㈢被告蔡孫月軒於97年10月30日自0000000000000帳號，匯出 180萬元。
㈣被告蔡孫月軒於102年3月25日匯款50萬元予被告孫伃藝。 ㈤被告蔡孫月軒於103年5月23日以新光壽險保單借款共35萬元 。
㈥被告蔡孫月軒於103年8月25日匯款7萬8000元予被告孫伃藝 。
㈦被告蔡孫月軒自104年2月至105年6月，自新光銀行00000000 00000號帳戶，共提領81萬4000元。四、兩造爭執事項（見本院卷第259頁）：
㈠原告對被告孫伃藝有無債權存在？若有，被告孫伃藝將系爭 房地設定系爭抵押權予被告蔡孫月軒有無侵害原告之債權？ ㈡系爭抵押權之擔保債權是否存在？
五、本院得心證之理由：
㈠原告提起本件訴訟，有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否
不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確 認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確 認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起；且第三人（原告）否認當事人間之法律關 係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該 法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告 為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要（ 最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例、93 年度台上字第1987判決意旨參照）。
⒉查本件原告起訴主張其對被告孫伃藝存有系爭本票及借款債 權，而被告孫伃藝所有系爭房地於105年10月21日設定系爭 抵押權予被告蔡孫月軒，影響其對被告孫伃藝債權受償權益 ，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告孫伃 藝、蔡孫月軒間債權關係存否不明之狀態，足使原告私法上 之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判 決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認 判決之法律上利益，自應准許。
㈡原告對被告孫伃藝無債權存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又票據為無因證券，票 據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票 人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯 未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實， 自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號民 事裁判參照）。經查，原告主張系爭本票係於104年9月8日 ，因原告、被告孫伃藝及訴外人劉淑芬共同出資成立之合誼 公司虧損，原告與被告孫伃藝及劉淑芬乃約定，由被告孫伃 藝與劉淑芬（借名登記王麗玲名下）向原告借款以清償合誼 公司對外欠款，故結算合誼公司虧損後，被告孫伃藝乃簽發 系爭本票以支付積欠原告之借款等語，惟原告否認兩造間有 借貸關係之合意，且合誼公司亦無虧損等語，則依上開說明 ，自應由原告就原告與孫伃藝間有借貸之合意及借款交付之 事實負舉證之責。
⒉經查：
⑴原告主張其於102年11月間向薛森源承買合誼公司經營權， 復於103年1月14日將其出資額分別讓與劉淑芬及被告孫伃藝 ，被告孫伃藝及劉淑芬於103年中請求先向原告借款，由三 人共同墊付合誼公司之開銷，且請求先由原告拿錢出來，而 劉淑芬與兩造約定，由劉淑芬與被告孫伃藝先向原告借貸來
清償合誼公司對外欠款，嗣因合誼公司經營沒有起色，原告 與被告孫伃藝、劉淑芬三人才予以結算，被告孫伃藝並於 104年9月8日交付系爭本票等語（本院卷第271-277頁），雖 據提出本院105年度司票字第1940號民事裁定、權利讓渡合 約書暨被告簽發支票交付薛森源之證明書、台南市政府府經 工商字第10205718230號函、陳秋西、鄭豐輝切結書與同意 書、王麗玲切結書與同意書、股東同意書、103年1月公司章 程暨台南市政府府經工商字第10300216220號函、匯款資料 （本院卷第271-277頁、281-285頁、287-295頁、297頁、 301頁、303頁、305-313頁、315-317頁）等件為證，惟上開 切結書、同意書、公司章程及函文均僅能證明原告及被告孫 伃藝取得合誼公司股份之過程，其中陳秋西、鄭豊輝及王麗 玲簽立之切結書與同意書第1條雖記載「其中部分股份出資 額登記為乙方（即陳秋西、鄭豊輝、王麗玲）名下，此部分 金額視為甲方借予乙方之金額。」等語，惟立書人係陳秋西 、鄭豊輝及王麗玲，並非被告孫伃藝，尚難證明被告孫伃藝 有向原告借貸之情事，並審酌證人陳秋西於本院證稱：伊於 103年以前是合誼公司的股東，103年後離開公司，伊在合 誼公司期間，公司的營運狀況應該不錯，有工作做，就有錢 領。有人說公司實際上是賠錢，但忘記是誰說的，伊沒有管 帳，不清楚。也不知道公司如何結束營運的。原告及被告孫 伃藝及劉淑芬三人協議時伊沒有在場，也不知道他們三人有 無協議股金等語（見本院卷第361-366頁），則依證人所言 ，證人103年以前於合誼公司期間，合誼公司營運狀況良好 ，伊不清楚有無賠錢，也不知道原告與被告孫伃藝、股東劉 淑芬三人間對於股金有無協議等語，據此，證明有原告所稱 原告有與孫伃藝、劉淑芬協議依出資比例共同負擔合誼公司 各項支出及合誼公司有虧損等情事。至於被告簽發如附表一 之本票，因票據簽發原因容有多端，亦不足證明被告孫伃藝 係本於借貸之意思簽發系爭本票。
⑵依證人劉淑芬結證稱：原告以合誼公司虧損為由，於104年8 月9日邀同伊與被告孫伃藝到場，原告當場有提出A4紙張大 小帳冊明細，被告孫伃藝有看該帳冊明細，伊當時在整理房 子，沒有看該帳本，原告表示因合誼公司虧損2,000餘萬元 ，要求被告孫伃藝與伊按照持有股份比例簽發本票，以彌補 公司虧損，歸還公司，並非向原告借款。而合誼公司財務由 原告掌管，公司實際有無虧損，伊並不知情等語（見另案一 審卷第116至119頁），參酌原告提出之彙算單記載方式，係 以各單筆金額，按兩造及劉淑芬對合誼公司出資比例，核算 3人各自應負擔之金額，再加以彙總計算；而非以借款人身
分，就各筆借款金額，與借用人就未清償之借款進行為結算 ，足見證人劉淑芬證述渠等簽發本票係為彌補公司虧損，並 非清償借款等情，核與彙算單記載內容相符，實堪憑信。 ⑶另觀兩造Line通訊對話，被告孫伃藝雖曾對原告表示「我不 會跑掉的這些錢我一定會你…」、「我真的很想快點還你錢 …」及「我剛匯二萬還你…」等語，惟原告於上開Line通訊 時亦表示「什麼時候方便過去跟你拿本票」，足見原告係為 支付彌補公司虧損所簽發之本票票款，而陸續交付被告2萬 元，並無表示給付之款項為借款或承認清償借款之意思。又 承前所述，依彙算單記載方式，並非原告與被告孫伃藝就借 貸未清償之款項為結算，且彙算單亦無被告孫伃藝向原告借 款之文字記載，被告孫伃藝亦未在彙算單上簽名，則依原告 所提出之彙算單及兩造Line通訊對話資料，並無從推認兩造 就彙算單所載款項有借貸之意思表示合致，或被告有承認其 向原告借貸彙算單所載款項之意思。
⑷原告於另案復提出記帳明細、存款憑條、簽收單，以證明為 被告等墊付合誼公司各項支出。惟查，原告所提出之存款憑 條（見另案一審卷第152頁、第158至164頁），係存入王麗 玲開立之金融帳戶，而非被告孫伃藝與合誼公司所申設之金 融帳戶；另簽收單（見另案一審審卷第153頁）亦記載係給 付劉淑芬，而與被告孫伃藝或合誼公司無關。再者，依原告 提出之存款憑條，相互勾稽原告提出之記帳明細（見另案一 審卷第148至151頁），存款憑條、簽收單所載存入日期及金 額，記帳明細並無相關對應之入帳或支出資料。且彙算單亦 無法自記帳明細資料逐筆比對原告所主張各筆墊付款及支付 合誼公司開銷。是依原告所提彙算單、記帳明細、存款憑條 、簽收單，自無從證明原告有給付款項，以墊付合誼公司各 項支出之事實。況合誼公司於103、104年度之營利事業申報 所得盈餘分別為921,754元、686,167元，並無虧損，此有財 政部南區國稅局臺南分局105年11月11日南區國稅臺南營所 字第1051072567號函檢附之103、104年度損益驗稅額計算表 及資產負債表在卷可考（見另案一審卷第47至52頁），則原 告是否有依彙算單、記帳明細記載內容支付合誼公司，及合 誼公司實際收入是否均註載於上開記帳明細資料，合誼公司 是否有原告主張之虧損事實，實屬有疑。
⑸復查，縱認原告有墊付合誼公司各項支出乙節屬實，惟原告 自陳合誼公司因經營不善，為支應每月約100萬至200萬元之 支出，而向原告借貸（見另案一審卷第66頁），足證原告所 稱墊付合誼公司開銷之款項，應為原告與合誼公司間之借貸 關係，而與被告無關。
⑹綜上，原告對被告孫伃藝抗辯為彌補公司虧損而交付系爭本 票乙事並不爭執，僅抗辯被告孫伃藝係向其借款以彌補公司 虧損，則兩造既屬票據關係之前後手，依前揭所述，票據執 票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經發票人否認 時，原告對已交付借款及借貸意思合致之事實，自應負舉證 責任，惟原告對上開事實均無法為證明，亦如前述，是原告 主張對被告孫伃藝有債權存在即無可採。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因 保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條、 第242條本文亦分別定有明文。次按代位權係債權人代行債 務人 之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務 關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台 上字第 1274號民事判例意旨參照）。原告既未能證明其對 被告孫伃藝有債權存在，已如前述，自難認已符合代位權之 要件，是雖系爭抵押權不存在，原告亦不得本於民法第767 條規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。六、從而，原告依民法第242條本文、第767條之規定，請求確認 系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，及被告應塗銷系爭抵 押權之設定登記，均無理由，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
民事第四庭法官 李杭倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 方秀貞
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│附表一 │
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│編號│發 票 日│票面金額 │到期日│利息起算日 │票據號碼│
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│001 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725853│
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│002 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725854│
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│003 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725855│
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│004 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725856│
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│005 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725857│
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│006 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725858│
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│007 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725859│
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│008 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725860│
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│009 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725861│
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│010 │104年9月8日 │5萬元 │未載 │105年9月1日 │CH725862│
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│011 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278577│
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│012 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278578│
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│013 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278579│
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│014 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278580│
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│015 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278581│
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│016 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278582│
├──┼──────┼─────┼───┼──────┼────┤
│017 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278583│
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│018 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278584│
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│019 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278586│
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│020 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278587│
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│021 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278588│
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│022 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278589│
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│023 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278590│
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│024 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278591│
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│025 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278592│
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│026 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278593│
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│027 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278594│
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│028 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278595│
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│029 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278596│
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│030 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278597│
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│031 │104年9月8日 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278598│
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│032 │視為未載 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278576│
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│033 │視為未載 │2萬元 │未載 │105年9月1日 │CH278585│
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│合計 │96萬元 │ │
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│附表二 │
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│編號│種類 │登記日期 │抵押權人 │擔保金額│
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│1 │最高限額抵押權 │102年12月9日 │臺南市臺南│975萬元 │
│ │ │ │地區農會 │ │
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│2 │普通抵押權 │105年10月21日 │蔡孫月軒 │500萬元 │
│ │（下稱系爭抵押權）│ │ │ │
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