臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第479號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳明翰
選任辯護人 黃俊諺律師（法律扶助）
被 告 林芳羽
指定辯護人 黃信豪律師
被 告 黃競龍
選任辯護人 伍安泰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第5818號、107年度偵字第7138號），本院判決如下
：
主 文
吳明翰犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑。有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
林芳羽犯如附表一編號2至6、8、11至12、18至24所示之各罪，各處如附表一上開所示之刑。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年捌月。
黃競龍犯如附表一編號8所示之罪，處如附表一編號8所示之刑。扣案如附表二編號1、3至19之物（含外包裝袋壹拾捌只）均沒收銷燬；扣案之電子磅秤1台、附表三編號1至3之手機參支均沒收；未扣案之吳明翰犯罪所得現金新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；未扣案之吳明翰及林芳羽共同犯罪所得現金新臺幣參萬伍仟元共同沒收，於全部或一部不能沒收時，共同追徵之；未扣案之吳明翰、林芳羽及黃競龍共同犯罪所得現金新臺幣伍仟元共同沒收，於全部或一部不能沒收時，共同追徵之。
事 實
一、吳明翰、林芳羽及黃競龍明知安非他命為毒品危害防制條例
第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並為藥事法第22條第1 項第1款所規定之禁藥，不得持有、轉讓及販賣。竟共同或 單獨持用插置行動電話0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000門號之手機作為犯罪工具，分別為下列之犯 行：
㈠吳明翰基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號1 、7、9、10、14、15及16所示之時間、地點，各以附表所示 之販賣過程，販賣第二級毒品予許啟源、黃智勇、曾鴻喬及 吳岱安，總計販賣7次。
㈡吳明翰基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，於附表一編號13 及17所示之時間、地點，各以附表所示之轉讓過程，轉讓第 二級毒品及禁藥予曾鴻喬及吳岱安，總計轉讓2次。 ㈢吳明翰及林芳羽基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意，於 附表一編號2、3、5、6、11、12、18、19、20、21、22、23 及24所示之時間、地點，各以附表所示之販賣過程，販賣第 二級毒品予許啟源、黃智勇、曾鴻喬、吳岱安、吳耀庭及黃 競龍，總計販賣13次。
㈣吳明翰及林芳羽基於共同轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，於 附表一編號4所示之時間、地點，以附表所示之轉讓過程， 轉讓第二級毒品及禁藥予許啟源，總計轉讓1次。 ㈤吳明翰、林芳羽及黃競龍基於共同販賣第二級毒品以營利之 犯意，於附表編號一8所示之時間、地點，以附表所示之販 賣過程，販賣第二級毒品予黃智勇，總計販賣1次。二、嗣警方於107年3月21日13時55分許持搜索票前往吳明翰及林 芳羽位於臺南市○區○○路000號A35室之居所執行搜索時， 當場扣得夾鏈袋1包、吸食器2組、電子磅秤1台、玻璃球2包 、削尖吸管1支、殘渣袋3包、附表二編號1至19所示之甲基 安非他命19包及附表三所示之手機4支等物。三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局麻豆 分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、無證據能力應排除者：
證人許啟源於警詢中之證述，被告林芳羽之辯護人主張其無 證據能力（見本院卷第129頁），且查無刑法第159條之2或1 59條之3情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，當然排 除作為被告林芳羽犯行之證據使用。
二、有證據能力不應排除者
㈠證人即共同被告吳明翰、林芳羽於警詢及偵訊中未經具結之 供述，被告黃競龍之辯護人主張均無證據能力等語（見本院
卷一第129頁）。
㈡按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中 未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等 所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結， 卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂 該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如 警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「 必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第15 9條之2、159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌 補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法 院102年度第13次刑事庭會議（一）決議意旨可參）。因此 ，共同被告於偵查中之陳述雖未經具結，然審理中經調查後 ，尤其是與該共同被告審理中之證詞比較後，認其於警詢及 偵查中未經具結之陳述具有特信性以及必要性時，依法仍應 認為具有證據能力，而得作為認定犯罪事實之證據使用。 ㈢證人吳明翰、林芳羽於審理中具結後所證稱之內容，經核與 其等前於警詢及偵訊中未經具結之陳述內容迥異，明顯呈現 迴護被告黃競龍之情況，且與通訊監察譯文不符。被告吳明 翰及林芳羽對於此等證詞之歧異並未能提出合理之說明，根 據一般經驗，足認證人吳明翰及林芳羽可能因審理中面對被 告黃競龍在場而感壓力，或因距離事發時間已久，記憶出現 模糊、混淆，而其等於警詢及偵訊中則因距案發時點較近， 且被告黃競龍未於其等製作筆錄時在旁，司法警察及檢察官 於詢（訊）問時，亦有提示監聽譯文予證人吳明翰及林芳羽 確認。因此，綜合此等情事，證人吳明翰及林芳羽於警詢及 偵訊中之陳述確實具有特別可信性，且現為證明被告黃競龍 本案犯罪事實所必要，根據以上法律規定及實務見解，應認 例外具有證據能力，是被告黃競龍之辯護人上揭主張並不可 採。
三、其餘傳聞證據檢察官、被告吳明翰及林芳羽及其等辯護人於 本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開 證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且 經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事 訴訟法第159條之5規定，應認均具有證據能力。至以下所引 用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明是實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並 告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、犯罪事實認定部分
一、被告吳明翰及林芳羽於警詢、偵訊及本院審理中均對於上揭
事實坦承不諱，並有附表一證據欄位所示之證據，以及本院 107聲搜字第278號搜索票、臺南市政府警察局麻豆分局搜索 及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份，以及 現場照片8張、扣押物照片20張等（見警卷第38頁正面至第 49頁正面、併3卷第191頁正面至第221頁正面）在卷可稽， 並有夾鏈袋1包、吸食器2組、電子磅秤1台、玻璃球2包、削 尖吸管1支、殘渣袋3包、附表二編號1至19所示之甲基安非 他命19包及附表三所示之手機4支等物扣案為憑，堪認被告 吳明翰及林芳羽上揭自白確與事實相符。又被告吳明翰於審 理中供承自己與被告林芳羽共同販賣新臺幣（下同）1,000 元的甲基安非他命，可獲利約300元至400元，而被告林芳羽 並不爭執等情（見本院卷第286頁至第288頁），是被告吳明 翰及林芳羽從中營利，主觀上有共同販賣第二級毒品以營利 之意圖甚明。
二、被告黃競龍於本院審理中否認有何共同販賣第二級毒品之犯 行（即附表一編號8），辯稱：我承認我有交付七星菸盒給 證人黃智勇的動作，但我不知道裡面是安非他命等語。其辯 護人則以：被告黃競龍於偵查中的認罪是錯誤的自白，被告 黃競龍如為販毒者，何以還需要向被告吳明翰、林芳羽購買 毒品（即附表編號24），證人吳明翰及林芳羽於審理中之證 述均有利於被告黃競龍，足見證人吳明翰及林芳羽警詢及偵 查中之供述均非事實。又證人黃智勇於審理中證稱有積欠被 告吳明翰債務，其於警詢時就有看到被告黃競龍，因此可能 誤以為只要讓被告吳明翰及黃競龍去關，就不用還錢，不能 排除證人黃智勇誣陷被告吳明翰之動機等語，為被告黃競龍 置辯。惟查：
㈠被告黃競龍於偵訊中自白犯罪：
⒈被告黃競龍於偵訊中先是供稱：107年2月22日21時30分許我 確實有跟被告吳明翰去永康區證人黃智勇住處，我強迫被告 吳明翰跟我去。被告吳明翰叫我過去的，他原本說要休息， 但是我強迫他跟我一起去，去哪裡好像是要交付安非他命， 我有看到被告吳明翰交菸盒給證人黃智勇等語。後經檢察官 對被告黃競龍告以證人黃智勇指證當日是由其交付毒品後， 被告黃競龍改稱：是我本人交給他的，我心裡也知道交給他 的菸盒裡面是安非他命，我剛稱是被告吳明翰交給他的，是 因為我要閃避罪名，以為沒有收到錢就不算交易，我認罪， 我知道錯了等語（見偵卷第280頁至第281頁）。 ⒉辯護人雖主張被告黃競龍上揭認罪意思為錯誤自白，然而經 本院勘驗被告黃競龍上揭偵訊之錄影錄音光碟後，查知檢察 官並未對被告黃競龍恫稱若不自白將向法院聲請羈押，僅有
告知依據毒品危害防制條例的規定，被告於偵查中自白才有 減刑的機會，以及說明客觀上有幫販毒者交付毒品給購毒者 ，主觀上亦知悉所交付之物品為毒品，即屬販賣毒品之共犯 等情。被告黃競龍進而供稱是因為以為若被告吳明翰當日有 前往，而且自己沒有拿到錢這樣就不構成犯罪，對於所交付 之菸盒，「腦袋想也知道裡面是有東西啊」、「因為我們自 己心裡知道啦，那菸盒一定是奇怪，不然……」、「我沒有 親眼看到，可是應該用猜的也知道」、「（檢察官問：可是 我心裡有知道交給他的菸盒裡面是安非他命，是嗎？）是」 、「認罪」等情，有勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷一第3 75頁、第379頁至第386頁）。基此，可認檢察官偵訊被告黃 競龍時並未施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法，其勸諭方式屬法律所允許之正當訊問 技巧，是被告黃競龍偵訊中之自白具有任意性，並無錯誤可 言，且與事實相符（如後所述），自得採為證據。 ㈡證人黃智勇之指證、林芳羽及吳明翰於警詢及偵查中之供述 ，經與監聽譯文互核後相符：
⒈檢察官就被告黃競龍本次犯行所提出之監聽譯文內容（見警 卷第31頁正面）：
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│時間│107年2月22日20時5分56秒起 │
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│通話│證人黃智勇持用行動電話0000000000、00000000│
│對象│64門號、被告吳明翰及林芳羽共同持用行動電話│
│ │0000000000、0000000000門號 │
├──┼─────────────────────┤
│通訊│⑴107年2月22日20時5分56秒起 │
│內容│證人黃智勇：翰仔今天怎麼沒打給我 │
│ │被告林芳羽：他剛下班，在洗澡 │
│ │證人黃智勇：那天我有跟他說那天拿4、1仔我同│
│ │ 學的，今天要給他，要來順便帶給│
│ │ 我 │
│ │被告林芳羽：他在洗澡，他出來叫他打給你 │
│ │證人黃智勇：好 │
│ │⑵107年2月22日20時8分18秒起 │
│ │被告吳明翰：勇哥怎樣 │
│ │證人黃智勇：那天我同學要的，叫你來拿錢 │
│ │被告吳明翰：多少 │
│ │證人黃智勇：4、1仔我哪知道你賣多少 │
│ │被告吳明翰：2、5，現在帳都算你那 │
│ │證人黃智勇：我知道，4、1仔拿給你，如果有順│
│ │ 便帶來 │
│ │被告吳明翰：你知道我們的帳多少 │
│ │證人黃智勇：你來順便跟我說 │
│ │被告吳明翰：我朋友過去，我要休息了 │
│ │證人黃智勇：好，你叫來，跟我說 │
│ │被告吳明翰：好 │
│ │⑶107年2月22日21時21分13秒起 │
│ │被告林芳羽：勇哥，他到了，他開車 │
│ │證人黃智勇：恩 │
│ │被告林芳羽：他到了 │
│ │證人黃智勇：恩 │
│ │⑷107年2月22日21時26分49秒起 │
│ │被告林芳羽：翰啊睡死叫不醒，他醒我再叫他跟│
│ │ 你聯絡。抱歉內（傳簡訊給證人黃│
│ │ 智勇） │
└──┴─────────────────────┘
⒉證人黃智勇於審理中具結後證稱：我107年2月22日那天是要 跟被告吳明翰拿四分之一錢的毒品，因為我有欠被告吳明翰 錢，我怕他不拿給我，我就騙他說是我同學要的，我跟被告 吳明翰說來的時候順便跟我講我欠他多少錢，不是順便算帳 。後來是被告黃競龍開車過來找我的，我們約在永勝街248 巷的巷口，是被告林芳羽打電話跟我說被告黃競龍到了，我 再走出去，被告黃競龍沒有下車，他打開駕駛座旁的車窗， 降到底，沒有打開車門。我跟被告黃競龍沒有講話，被告黃 競龍就直接拿給我菸盒，然後我就直接離開。我有看到副駕 駛座有一個女生，但我沒有注意看後座。我都是向被告吳明 翰購買毒品，但是被告吳明翰和被告黃競龍一起來拿給我有 一次，被告黃競龍和他女朋友來過三、四次，我在警詢中除 指認這次被告黃競龍有過來外，其他次沒講到被告黃競龍是 因為和他不熟識。因為我有跟被告吳明翰交易很多次，有時 候沒有收錢，有時我會搞混等語（見本院卷二第21頁至第39 頁）。證人黃智勇前揭證述經核與通訊監察譯文相符，可認 被告吳明翰與證人黃智勇達成交易第二級毒品之協議後，被 告吳明翰有跟證人黃智勇表示要休息，要請朋友過去，代其 交易第二級毒品以及說清楚證人黃智勇積欠多少錢，之後即 由被告林芳羽通知被告黃智勇，表示被告黃競龍已抵達約定 之處所，證人黃智勇並未見到被告吳明翰，但其與被告黃競 龍對於交付之物品為何不需要任何言說即了然於心，雙方並 於交付後即迅速各自離開。
⒊證人林芳羽於審理中具結後證稱：被告黃競龍有在幫被告吳 明翰送毒品，有時被告吳明翰會叫被告黃競龍幫他去送東西 ，但107年2月22日那天是誰送毒品去給證人黃智勇的我已經 忘記了，我不記得被告吳明翰有沒有出門，我也不記得確切 之交易金額，錢方面都是被告吳明翰在處理。被告吳明翰沒 有叫被告黃競龍幫他送過第二級毒品以外的東西。我在偵查 中沒有隨便回答，但現在問我太細節的東西，我真的忘記了 ，因為也經過一段時間等語（見本院卷一第356頁至第374頁 ）。而被告林芳羽於偵訊中對於檢察官訊問是否有於107年2 月22日21時26分通話後，跟被告吳明翰叫被告黃競龍在證人 黃智勇永康區租屋處交付第二級毒品，明確供稱「是」（見 偵卷第340頁）。又被告吳明翰於偵訊中供稱：當日我沒有 跟被告黃競龍去交付第二級毒品，錢是證人黃智勇交給我， 我再還欠被告黃競龍的錢等語（見偵卷第32頁）；於警詢中 供稱：當日我指示被告黃競龍駕駛自小客車前往交易，我有 指示被告黃競龍將安非他命毒品半錢用夾鏈袋裝1小包給他 等語（見警卷第13頁正面及反面）。因此，綜合證人林芳羽 於偵訊中之供述及審理中之證述、證人吳明翰於警詢及偵訊 中之供述，與證人黃智勇上揭證述及監聽譯文相核，可以確 認被告黃競龍確有於107年2月22日受被告吳明翰之指示交付 第二級毒品給證人黃智勇，至於證人黃智勇究竟欠被告吳明 翰多少錢，其實並非被告黃競龍與證人黃智勇碰面之重要目 的，所以縱使被告吳明翰當日未見到證人黃智勇亦無關緊要 。另外，被告黃競龍對於交付之物品為第二級毒品，亦有明 確的認識。
㈢有利被告黃競龍證據不可採之理由：
⒈證人吳明翰於審理中具結後雖證稱：107年2月22日這天證人 黃智勇打電話給我跟被告林芳羽時，被告黃競龍有在我家， 但他不知道我們在談什麼事情。雖然我跟證人黃智勇說我要 叫朋友過去，我要休息，但是我想說要對帳，我就跟被告黃 競龍一起過去。我帶著放著第二級毒品的菸盒上被告黃競龍 的車，我坐在後座，菸盒就放在我旁邊，我有跟被告黃競龍 說要去找「勇仔」對帳，順便幫他買一包菸，但我不想讓被 告黃競龍知道我是送第二級毒品給證人黃智勇。上車後我就 睡著了，躺在後座，頭朝向駕駛座，菸盒就放在我的頭跟椅 背間，我睡得很沉，不太知道之後發生什麼事情，也沒有跟 證人黃智勇對到帳。後來被告黃競龍載我到家後叫我，我才 醒來，我有問被告黃競龍有沒有拿菸給證人黃智勇，他說有 等語（見本院卷二第39頁至第60頁）。
⒉然而，證人吳明翰此等審理中證述與其前揭於警詢及偵訊中
之供述均不符，被告吳明翰原先於警詢及偵查中均未提及 107年2月22日當日曾與被告黃競龍共同乘車前往與證人黃智 勇交易毒品，又另有的重要目的其實是對帳，並且還有順便 買菸給證人黃智勇，並特別裝於菸盒內此等重要情節。證人 吳明翰無法合理解釋被告黃競龍於其與被告林芳羽和證人黃 智勇通電話時既然亦在其住所，何以對證人吳明翰要求其開 車載送前往之目的未有詢問？若果真僅是要與證人黃智勇對 帳，究竟是何種帳目需要特別出門，而不能在電話中處理？ 為何被告吳明翰電話中已明確告知證人黃智勇會叫其朋友代 其前去，當日又累到一上被告黃競龍的車就躺在後座睡著的 程度，卻仍要出門跟證人黃智勇對帳？且若對帳是如此重要 ，何以未交代同行之被告黃競龍見到證人黃智勇後叫醒他？ 當日對帳既未成功，何以被告黃競龍仍會而且可以找到放於 並不便於駕駛座者拿取的菸盒交給證人黃智勇？又菸盒內如 果真是裝入一般的香菸，何以會有特別置於菸盒之必要？基 於此等諸多不合常理之情事，比對上揭被告吳明翰、林芳羽 警詢及偵訊中之供述、證人黃智勇於審理中經具結之證詞以 及監聽譯文後，本院認為證人吳明翰於審理中之證詞並不可 採，無足為有利於被告黃競龍之認定。
⒊至於辯護人主張證人黃智勇可能因為欲脫免積欠被告吳明翰 之債務，因而又在警詢時見被告黃競龍在旁，進而誣陷被告 吳明翰及黃競龍等情。然而，衡諸常情，若證人黃智勇欲否 認與被告吳明翰之債務關係，實應根本性的拒絕承認有與被 告吳明翰交易第二級毒品，也沒有必要在審理中仍承認有積 欠被告吳明翰金錢（見本院卷二第39頁）。再者，證人黃智 勇與被告吳明翰於本案交易第二級毒品之次數總計達6次（ 即附表一編號5至10），證人黃智勇如欲誣陷被告黃競龍， 則應均指證被告黃競龍都有與被告吳明翰或林芳羽共同販賣 第二級毒品，何以僅擇附表一編號8此次？因此，證人黃智 勇於審理中經具結後之證述，經與監聽譯文以及被告吳明翰 、林芳羽於警詢及偵訊中之供述互為比對後相符，確屬可信 。辯護人上揭主張純屬臆測而難憑採。
㈣被告黃競龍之共犯具有營利之意圖
查被告吳明翰業已坦認販賣本案之第二級毒品可從中獲取相 當利益如上，而被告黃競龍為被告吳明翰之友人，且曾向被 告吳明翰及林芳羽購買第二級毒品（即附表一編號24），理 應知悉被告吳明翰及林芳羽藉由販售毒品牟利，其竟仍參與 交付毒品之構成要件行為，理應共負販賣罪責。三、綜上所述，本案事證明確，被告吳明翰、林芳羽及黃競龍之 犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠論罪說明
按安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部），於 75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄 未變更，應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，故除 有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一 定數量（淨重10公克），或成年人轉讓予未成年人，或明知 為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法 ，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高 法院106年度台上字第1742號判決意旨可資參照）。本案並 無證據可證明被告吳明翰、林芳羽轉讓之安非他命數量達行 政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而令頒之「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級 毒品淨重10公克以上之標準，是被告吳明翰、林芳羽轉讓第 二級毒品安非他命之行為，依前揭說明，應依藥事法第83條 第1項之規定處罰。
㈡論罪
⒈罪名
⑴被告吳明翰附表一編號1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、 12、14、15、16、18、19、20、21、22、23及24所為；被告 林芳羽附表一編號2、3、5、6、11、12、18、19、20、21、 22、23及24所為；被告黃競龍附表一編號8所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ⑵被告吳明翰附表一編號4、13及17所為；被告林芳羽附表一 編號4所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ⑶公訴人認被告吳明翰及林芳羽附表一編號4所為，係涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪，容有 誤會（理由詳如貳、變更起訴法條之說明），爰於審理中告 知被告吳明翰及林芳羽後依法變更起訴法條。
⒉共同正犯
被告吳明翰及林芳羽附表一編號2、3、5、6、11、12、18、 19、20、21、22、23及24之販賣第二級毒品犯行、附表一編 號4轉讓禁藥罪之犯行；被告吳明翰、林芳羽及黃競龍附表 一編號8之販賣第二級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。
⒊不另論罪部分
⑴被告吳明翰附表一編號1、7、9、10、14、15及16，被告吳 明翰及林芳羽附表一編號2、3、5、6、11、12、18、19、20 、21、22、23及24，被告吳明翰、林芳羽及黃競龍附表一編
號8，於販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑵被告吳明翰附表一編號13及17、被告吳明翰及林芳羽附表一 編號4，轉讓前持有第二級毒品之行為與轉讓行為同為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已處罰，低度之持有 第二級毒品行為即無必要再以處罰。
⒋分論併罰說明
被告吳明翰、林芳羽及黃競龍附表一編號1至24所共同或個 別單獨所犯之罪，犯意各別，時地不同，均應分論併罰。 ㈢刑之加重事由
被告吳明翰前因毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以99年 度上訴字第883號判決定應執行有期徒刑8年，後經最高法院 以99年度台上字第8077號判決駁回上訴確定後，被告於104 年7月13日因縮短刑期假釋出監，並於107年2月5日保護管束 期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告吳明 翰之前案紀錄表1份在卷可查。因此，被告吳明翰於受上開 有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯附表一編號7、8、9 、10、18、22及23所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除附 表編號7、8、9、10、18、22及23所示之罪法定本刑無期徒 刑部分外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈣刑之減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第2項
⑴被告吳明翰、林芳羽販賣部分
被告吳明翰單獨或與被告林芳羽共同販賣第二級毒品部分， 均經該二人個別於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條 例第17條第2項之要件，均得減輕其刑。
⑵附表一編號4、13及17之罪
①安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二 級毒品，也是藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，毒品 危害防制條例第8條第2項以及藥事法第83條第1項，對於行 為人明知為安非他命卻轉讓的行為，都訂有處罰規定，且兩 者所維護的法益均是國民健康之國家社會法益。因此，本案 被告轉讓第二級毒品的行為，即發生法規（條）競合的情況 ，必須決定如何適用法律。
②首先，中央法規標準法第16條規定「法規對其他法規所規定 之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修 正後，仍應優先適用。」此即所謂「特別法優於普通法」原 則，是立法者對於法規（條）競合的明確適用規範。實務上 雖然有判決認為毒品危害防制條例是藥事法的特別法（臺灣 高等法院106年度上訴字第597號、105年度上訴字第2862號
判決意旨可參），然而毒品危害防制條例的立法目的在於以 刑事懲罰之手段肅清煙毒、防制毒品危害，性質上屬於特別 刑法，而藥事法之立法目的則主要在於對藥物、藥商、藥局 及其有關行政事項進行管理，並針對較嚴重的行為再以刑罰 制裁，性質上也是特別刑法，此外從毒品危害防制條例以及 藥事法的條文文義，甚至是立法及修正理由，都無法明確獲 致誰是特別法的結論，兩者之間顯然是平行規範，因此既然 都屬於特別法，就沒有中央法規標準法第16條規定之適用（ 最高法院106年度台上字第1742號判決意旨可參）。 ③在無立法規範的情況下，面對一行為侵害一法益，卻同時有 二種法律可以評價的情況，職司審判者即應根據憲法第23條 所揭示的比例原則要求與刑法目的思考，在法律的適用上應 符合雙重評價禁止原則與充分評價原則（林鈺雄，新刑法總 則，元照，2016年，第5版，第602頁），也就是說不能對於 行為人重複處罰，只能對於行為人的一個行為論以一罪，但 同時也要避免在論罪上出現評價不充分的情況，所以擇一論 罪後，被排斥適用於論罪的法律也不必然會完全失去作用（ 黃榮堅，基礎刑法學（下），元照，2012年，第4版，第896 頁至第897頁、第931頁至第932頁）。在此基礎上，對於論 罪的選擇，因為藥事法第83條第1項所規定的刑度是「7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，毒品危害 防制條例第8條第2項所規定之刑度是「6月以上5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，經過整體比較後， 在本刑上藥事法對於轉讓禁藥的規定顯然重於毒品危害防制 條例，而且藥事法第83條甫於104年12月2日修正公布，修法 理由明確表示是為提高刑度，毒品危害防制條例第8條第2項 則是自87年5月20日增訂迄今未有修正。據此，顯然可以認 為立法者對於轉讓同屬禁藥以及第二級毒品之行為人，有給 予更為嚴厲處罰的意思。因此，既然藥事法第83條第1項是 立法者基於新的社會背景所修訂，適用上即應較毒品危害防 制條例更為優先，如此才不會導致提高法定刑的立法目的落 空。然而，毒品危害防制條例第17條為了鼓勵犯罪行為人早 日悔過自新且節約司法資源（第2項），或是有效查緝毒品 以斷絕毒品供給（第1項），對於供出毒品來源因而查獲其 他正犯或共犯者、在偵查及審判中均自白者，給予減輕或免 除其刑的優惠，此依然是立法者在刑事政策上針對毒品犯罪 所為的特殊規範。若以藥事法無此減免事由即不予適用，則 在行為人轉讓第二級毒品時，依上論述優先適用藥事法規定 論處而無法減輕或免除其刑，將會出現不能充分評價的問題 。因此，行為人轉讓第二級毒品，雖然本刑上應論以較重的
藥事法第83條第1項，但是毒品危害防制條例第17條之減免 規定並未被排除適用。此外，尚須說明的是，雖然藥事法第 83條第1項在有期徒刑的量處上，最低可判有期徒刑2月，但 是因毒品危害防制條例第8條第2項所規定的最低刑度是6月 ，學理上有所謂的「封鎖作用」，即認此時縱適用重罪，（ 在無其他減免其刑事由的情況下）所量處的最低刑度亦不應 低於輕罪之最低刑度（同上註第932頁），此結論同樣也是 為符合充分評價的要求。否則行為人犯了立法者有意提高刑 度的重罪，卻比單純觸犯輕罪者，可能獲得更輕微的處罰， 顯然不符事理。
④最高法院104年度第11次刑事庭會議雖然認為「對於不同刑 罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相 關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。題旨所 示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉 讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法 規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑 ，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑之餘地。」然而，如果依循這樣的法律見解，會 產生以下極不合理的情況：在行為人轉讓第二級毒品淨重 達10公克以上時，因為加重其刑二分之一，使毒品危害防制 條例第8條第2項、第6項以及轉讓毒品加重其刑之數量標準 第2條第1項第2款適用的結果，因法定有期徒刑上限提高為7 年6月，重於藥事法第83條第1項，根據實務向來在法規（條 ）競合情況採取「重法優於輕法」以及「整體適用」原則， 行為人反而有毒品危害防制條例第17條減免優惠之適用，轉 讓毒品淨重低於10公克者，亦即情節較輕微者反而無減免其 刑之可能（參：潘韋丞，論毒品危害防制條例與藥事法之「 割裂適用」，月旦法學雜誌，242期，2015年，第210頁）。 當行為人是製造、運輸、販賣第二級毒品時，因毒品危害 防制條例第4條第2項之法定刑重於藥事法第83條第1項，其 不法內涵明顯高於轉讓第二級毒品者，卻反而因為所謂的「 重法優於輕法」、「整體適用」原則，而有毒品危害防制條 例第17條減免優惠之適用。從以上兩個例子，就可以知道最 高法院104年度第11次刑事庭會議決議，明顯違反司法院大 法官釋字第669號解釋所闡釋，源自於憲法第8條人身自由保 障、第23條比例原則的罪刑相當原則，論罪之結論僅符合雙 重評價禁止原則，卻導致充分評價原則的要求落空。不禁令 人質疑，在毒品危害防制條例第8條第2項的情形，難道就沒 有鼓勵行為人自白或供出毒品來源的刑事政策目的需要落實
嗎？
⑤總結而言，囿於現實立法技術的不周延，在行為人一個行為 侵害同一法益，卻同時該當數法規範之構成要件時，在未有 中央法規標準法第16條的適用情況下，司法者應該以雙重評 價禁止原則與充分評價原則來思考錯綜複雜的法律適用問題 ，運用整全性的法律解釋方法，避免出現輕重失衡之情形。 最高法院104年度第11次刑事庭會議決議適用在個案上的結 果，顯然會產生罪刑不相當的評價，不但違反憲法要求，亦 與一般人民樸素的法感情悖離，是本院根據憲法第80條法官 應依據法律獨立審判之誡命，在謹慎、反覆思考後，認為行 為人一行為同時構成毒品危害防制條例第8條第2項以及藥事 法第83條第1項時，應從一重論以藥事法第83條第1項，但毒 品危害防制條例第17條減輕或免除其刑的規定，仍然可以適 用。
⑥因此，被告吳明翰及林芳羽於偵查及審理中均坦承附表一編 號4之犯罪事實，被告吳明翰於偵查及審理中均坦承附表一 編號13及17之犯罪事實，自均符合毒品危害防制條例第17條 第2項規定，均得減輕其刑。
⒉刑法第59條
①按犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量