臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第3611號
原 告 黃美虹
訴訟代理人 張信陽律師
被 告 昇陽建設企業股份有限公司
法定代理人 麥寬成
訴訟代理人 彭意森律師
程啟輝
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國108年1月21日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬壹仟零陸拾壹元，及自民國一０七年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾玖萬壹仟零陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者；因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款分 別定有明文。查原告起訴時聲明第1 項：被告應於原告支付 新臺幣（下同）7,509,739 萬元之同時，將門牌號碼臺北市 ○○區○○街0 段000 號2 樓房屋（下稱系爭房屋）交付原 告（卷第11頁）；嗣於民國107 年10月15日具狀更正聲明第 1 項：被告應給付原告2,985,061 元，及自107 年9 月26日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等語（卷第133 頁） ，此係請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最 初之聲明，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠訴外人即原告之配偶林鑫樹、林潤澤、林潤益 、林芳珠為坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（ 面積66平方公尺，權利範圍1/4 ，下稱系爭土地）之共有人 ，林鑫樹、林潤澤、林潤益、林芳珠前於98年11月18日與被 告簽訂合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由 林鑫樹等地主提供系爭土地，委由被告規劃興建住宅大樓， 完工後被告再分配相當坪數之房屋及停車位予林鑫樹等地主 。嗣兩造間於103 年1 月23日簽立房屋車位分配協議書（下
稱系爭分配協議書），約定系爭合建契約林鑫樹之權利義務 由原告繼受，原告並選擇系爭房屋及地下3 層停車位。本建 案於103 年10月間取得建造執照及開工，至106 年10月間完 工領得使用執照，被告於106 年12月29日辦理系爭房屋所有 權移轉登記予原告，並提出交屋結算清單（下稱系爭清單） ，要求原告繳交合建相關費用10,494,800元，原告雖要求調 整交屋結算款項而經被告拒絕，原告為免系爭房屋閒置浪費 ，於107 年9 月25日始支付上開合建費用，並於系爭清單註 明保留原告有爭執項目，包含下列爭議款：⑴兩造間對開發 票5 ％營業稅491,061 元：依系爭合建契約第5 條約定，就 各項稅務負擔均明定由何方負擔，惟該條約定並未納入營業 稅，而係另於系爭合建契約第10條第2 項約定，顯見簽訂系 爭合建契約時，被告並未說明對開發票之營業稅應由何方負 擔，自難認兩造就對開發票之營業稅負擔達成共識，依加值 型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第2 條之規定，納 稅義務人為銷售貨物之營業人，而系爭合建契約第10條第2 項既約定雙方互易對開之時價憑證相關稅費須依憑證金額， 由納稅義務人各自負擔，該對開發票之5 ％營業稅之納稅義 務人即為被告；系爭合建契約簽立時，營業稅法關於營業稅 之計徵已修正為「內含型」，依營業稅法第32條第2 項、第 3 項規定，買受人支付之定價實已包含營業稅在內，無額外 給付營業稅之義務，則被告以系爭合建契約第10條第2 項約 定，作為由原告負擔兩造間對開發票5 ％營業稅之依據，即 與營業稅法所宣示「內含型」稅額之模式不符，被告負有就 其互易之房屋價值不包含營業稅在內而需外加之情告知原告 並獲其同意之義務始符誠信；況系爭合建契約係由被告預先 擬定之定型化契約，而被告於簽約時卻未明白告知及取得同 意，藉此減輕其負擔，加重原告稅賦責任，其情節屬顯失公 平，依民法第247 條之1 規定，此條款應屬無效。⑵結算找 補金額應扣除雨遮價格904,800 元：本建案建造執照為103 年取得106 年完工，依內政部於106 年1 月9 日修正之地籍 測量實施規則第273 條規定，「雨遮」可登記不可計價，原 告選配之系爭房屋坪數內含雨遮5.74平方公尺（約1.74坪） ，以每坪52萬元計算，雨遮之價格904,800 元（計算式： 1.74×52萬＝904,800 ）應當扣除。⑶結算找補金額應扣除 情事變更1,589,200 元：被告於兩造簽立系爭合建契約前， 強調系爭建案建築基地容積率為800 ％（1 坪地可蓋8 坪建 物），地主得以1 坪土地換5.5 坪房屋之合建條件非常優惠 ，詎經被告詳閱使用執照後始發現本建案實際換算1 坪地可 蓋出14坪建物，被告隱匿多餘樓地板面積均作為銷售之建物
面積而獲利甚豐，因被告簽約前所述與實情不符，原告得依 民法第227 條之2 規定聲請法院增加原告可得坪數，增加給 付之比例以10％（即原約定以1 坪土地換5.5 坪房屋，現增 加為1 坪土地換6.05坪房屋）為宜，則原告所有4.99坪土地 應可換回30.19 坪房屋（計算式：4.99×6.05＝30.19 ）， 並以每坪房屋單價58萬元計算，則原告可得分配房屋價值為 17,510,200元（計算式：30.19 ×58萬＝17,510,200），較 原先約定可分配房屋價值15,921,000元，增加1,589,200 元 （計算式：17,510,200－15,921,000＝1,589,200 ），原告 支付找補款金額應減少1,589,200 元。綜上，被告共計溢收 原告2,985,061 元，係無法律上之原因而受利益，應依民法 第179 條、第182 條第2 項規定返還其利益及利息。㈡被告 於簽立系爭合建契約前曾表明本建案規劃興建集合住宅大樓 ，地主分配之房屋應該是住宅用途，詎被告於104 年5 月未 通知原告即自行變更設計，將建造執照上「住宅」用途改成 「一般事務所」，造成原告使用上就房屋稅及水電費率恐有 須多負擔之疑慮，被告應依合約履行將系爭房屋之用途變更 為「集合住宅」。爰依民法第179 條、第227 條之2 等規定 提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告2,985,061 元，及自107 年9 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之 利息；㈡被告應將原告所有系爭房屋之建物登記主要用途變 更為集合住宅；㈢第一項判決，原告願供擔保請准宣告假執 行。
二、被告則以：㈠被告並無溢收原告所主張之爭議款：⑴兩造間 對開發票5 ％營業稅491,061 元部分：營業稅本質為消費稅 ，因有銷售貨物或勞務及進口貨物等消費行為發生時，始有 依其銷售額而予計算應繳營業稅額，向消費行為買受人課徵 ，而由營業人繳納代收取營業稅額予稅捐機關，可知營業稅 繳納義務人雖為營業人，但實際負擔者為買受人，此為司法 院大法官釋字第688 號解釋揭櫫在案；營業稅稽徵技術上雖 以出賣人為納稅義務人，但實際上係由買受人負擔，而由出 賣人以代收代付關係將代收營業稅繳付予稅捐機關，故依財 政部臺北市國稅局99年3 月4 日函文說明，地主與建設公司 合建分屋，建設公司應依規定開立統一發票，該統一發票之 營業稅由建設公司向買受人（土地所有人）收取並依法報繳 營業稅，依臺北市國稅局萬華稽徵所稅務信箱回函說明，建 設公司與地主合建分屋，雙方互易房屋及土地時，建設公司 開立房屋價款之統一發票予地主，該營業稅額由建設公司向 買受人（土地所有人）收取，惟建設公司係本筆交易營業稅 之納稅義務人，故兩造依系爭合建契約第10條辦理對開時價
憑證予他方之際，被告向原告收取開立統一發票5 ％營業稅 491,061 元，依營業稅法規定，僅處於代收代付地位且全數 繳納予國稅局機關，被告自無不當得利可言。⑵雨遮價格 904,800 元須列入結算找補金額部分：依系爭合建契約簽立 當時地政法令針對雨遮建物，採可登記可計價，將雨遮面積 列入原告分配取得之房屋面積內，自屬有據；又依原告提供 參與合建土地面積為4.99坪，依5.5 倍換屋定值比例（系爭 合建契約第3 條第1 項），至多僅得分配27.45 坪房屋面積 ，因原告選定系爭房屋登記總面積156.56平方公尺（47.36 坪），遠超過最上限27.45 坪房屋總面積甚多，若認原告所 取得雨遮面積不能計價而應扣減該部分價格，則原告就取得 系爭房屋之雨遮面積即無庸付出任何對價，而日後出售時仍 得列入產權登記面積而可取得對價，自非合理公平。⑶結算 找補金額不應扣除1,589,200 元：政府為加速都市更新政策 ，以都市更新條例、危屋重建條例、獎勵增設停車空間等法 令給予法定容積率以外之更多獎勵容積率，另依建築技術規 則就共用樓梯間、昇降機梯廳、露台、騎樓、屋頂突出物， 及依法設置防空避難設備、停車空間、機電設備、安全梯梯 間、緊急昇降機的機道、排煙室、管理委員會使用空間等房 屋面積，均不予列入法定容積率內計算（下稱免計容積）， 被告就本合建基地未採行開放空間獎勵容積，及參酌建築技 術規則所列免計容積之規定，而預估未來建築房屋產權面積 為3,372 坪（即11,147.1平方公尺），上開預估產權坪數已 將法定容積面積及免計容積面積一併估算在內，並於地主說 明會文件上揭露，本合建案興建完成後，實際登記房屋產權 面積合計為3,369 坪，與上開預估產權坪數3,372 坪相比， 二者幾乎相同，並無原告所稱隱匿實際容積率、暴利或不公 平情形存在；免計容積規定於兩造簽立系爭合建契約前既已 存在，而非簽約後方有修訂，則增加免計容積面積，當非屬 情事變更範疇，且原告配偶林鑫樹出席地主說明會時，公開 說明文件已揭露上開情事，自為原告所能預料，原告依系爭 合建契約以1 坪土地面積換取5.5 倍房屋面積之權利，既已 落實，其應分配取得房屋並已移轉所有權予原告，豈有顯失 公平問題。㈡被告於102 年間申請建照時，乃以二樓以上房 屋均做集合住宅用途，惟於103 年11月間因有第三人出面向 臺北市建築管理工程處（下稱建管處）陳情謂合建大樓如採 居室建築設計，該居室建築物之有效採光面積設計，恐不符 合建築技術規則建築設計施工編第42條規定，建管處及臺北 市政府都市發展局（下稱都發局）乃函請被告應於放樣勘驗 前辦妥變更設計；被告為避免對合建地主已選定房屋之面積
及隔局影響甚大，經建築師提供意見而辦理房屋登記之使用 用途為自由職業事務所之商業用途及在陽臺加裝緩降機設備 ，即可不影響大樓主要結構及原訂各戶房屋之室內空間設計 、預訂面積，被告並委派開發部副理徐天牧及其他員工逐一 拜訪合建地主，敘明因有效採光面積設計不符規定，致須將 集合住宅更改為自由職業事務所之變更設計，原告於104 年 2 月間被告員工登門徵詢意見時陳稱了解情況，無其他意見 ，並於104 年11月間被告提供變更設計後之室內隔局圖樣予 原告時，亦對合建房屋用途由原先住宅使用改成自由職業事 務所使用一事，並無意見；被告否認曾以口頭同意系爭合建 建案要蓋住宅大樓，兩造權利義務應以系爭合建契約之約定 為準等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均 駁回；㈡如受不利判決，被告願提供擔保請准免為假執行。三、得心證之理由：
查原告之配偶林鑫樹、林潤澤、林潤益、林芳珠為系爭土地 之共有人，林鑫樹、林潤澤、林潤益、林芳珠前於98年11月 18日與被告簽訂系爭合建契約，約定由林鑫樹等地主提供系 爭土地委由被告規劃興建住宅大樓，完工後被告再分配相當 坪數之房屋及停車位予林鑫樹等地主；嗣兩造間於103 年1 月23日簽立系爭分配協議書，約定由原告繼受關於系爭合建 契約林鑫樹之權利義務，原告並選擇系爭房屋及地下3 層停 車位；被告於106 年12月29日辦理系爭房屋所有權移轉登記 予原告並要求原告依系爭清單繳交合建費用10,494,800元， 原告為免系爭房屋閒置浪費，於107 年9 月25日支付該合建 費用，並於系爭清單註明保留原告有爭執項目包含：⑴兩造 間對開發票5 ％營業稅491,061 元；⑵結算找補金額應扣除 雨遮價格904,800 元；⑶結算找補金額應扣除情事變更 1,589,200 元；共計2,985,061 元（計算式：491,061 ＋ 904,800 ＋1,589,200 ＝2,985,061 ）爭議款等情，有系爭 合建契約（卷第35-44 頁）、系爭分配協議書（卷第57-66 頁）、系爭土地、房屋登記第二類謄本（卷第77-81 頁）、 系爭房屋建物所有權狀（卷第83頁）、系爭清單（卷第139 頁）為憑，復為兩造無爭執，應堪認屬實。至原告主張被告 應依民法不當得利規定返還溢收款項2,985,061 元及利息， 及將原告所有系爭房屋之建物登記主要用途變更為集合住宅 ，則為被告否認，並以前詞置辯，茲論述如下： ㈠兩造間對開發票5 ％營業稅491,061 元應由營業稅納稅義務 人即被告負擔：
⒈按營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人；銷項稅 額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額
；營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應 納或溢付營業稅額；營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應 內含營業稅；營業人依第14條規定計算之銷項稅額，買受人 為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人 為非營業人者，應以定價開立統一發票，營業稅法第2 條第 1 款、第14條第2 項、第15條第1 項、第32條第2 項、第3 項分別定有明文。又按甲乙雙方互易之房地，雙方同意甲方 （即地主）分得房屋部分，於土地過戶完成時，按乙方（即 被告）取得土地當時之時價總額（乙方取得部分）及政府評 定房屋現值總額（甲方取得部分）取較高價值者，雙方應於 使用執照核發3 日內，互相開立相同金額之憑證交付對方； 前項甲乙雙方互易對開之時價憑證，其相關稅費須依憑證金 額，由納稅義務人各自負擔，系爭合建契約第10條第1 項、 第2項分別定有明文。
⒉查地主與建設公司合建分屋，建設公司應依營業稅法第14條 第2 項、第32條第2 項規定開立統一發票，該統一發票之營 業稅由建設公司向買受人（土地所有人）收取並依法報繳營 業稅；建設公司與地主合建分屋，雙方互易房屋及土地時， 建設公司開立房屋價款之統一發票予地主，該營業稅額由建 設公司向買受人（土地所有人）收取，惟建設公司係本筆交 易營業稅之納稅義務人等情，固據被告提出財政部臺北市國 稅局99年3 月4 日函文（卷第157-159 頁）、臺北市國稅局 萬華稽徵所稅務信箱回函（卷第161 頁）為憑。惟按上訴人 係因與被上訴人合建房屋，而依財政部75年3 月1 日臺財稅 字第7550122 號函示「稽徵機關如未查得合建分屋時價，則 應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較 高之價格對開發票，土地價款之發票免徵營業稅，房屋價款 之發票應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收 取」意旨，開立以被上訴人為買受人之統一發票。惟營業稅 法第2 條第1 款規定「營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞 務之營業人」，同法第15條第1 項規定「營業人當月分銷項 稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當月分應納或溢付營業稅 額」，可見依營業稅法規定，上訴人係該營業稅之繳納義務 人，至於該稅額依同法第14條第2 項規定應由營業人向買受 人收取，則屬營業人與買受人間之內部關係，買受人並不因 而負有向稅捐機關繳納營業稅之義務，而成為納稅義務人。 上訴人開立統一發票，向稅捐機關繳納營業稅，並非代被上 訴人盡公法上之義務，自難認係為被上訴人管理事務，其依 無因管理之規定，請求被上訴人給付，於法自有未合（最高 法院89年度臺上字第1340號判決意旨參照）。參以營業稅法
第32條第2 項規定：營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應 內含營業稅等語，該規定於77年5 月27日修正之立法理由為 ：使營業人銷售物品或勞務開立統一發票時，買受人為營業 人者，仍將銷項稅額與銷售額分別載明，以為扣抵之依據； 如買受人為非營業人者，應將銷項稅額改與銷售額合計，使 稅額內含等語。足見自該規定修正後，於買受人為非營業人 之情形，銷項稅額應與銷售額合計（稅額內含於銷售額）， 則依系爭合建契約簽立時間（98年11月18日）之營業稅法， 被告（營業人）確係營業稅之繳納義務人，且原告（地主） 仍非因負有向稅捐機關繳納營業稅而成為納稅義務人，被告 開立統一發票，向稅捐機關繳納營業稅，並非代原告盡公法 上之義務，揆諸前揭說明，兩造間對開統一發票5 ％營業稅 491,061 元應由營業稅納稅義務人即被告負擔，從而，被告 將該數額計入系爭清單應補金額範圍內而收受該利益，核屬 無法律上之原因而受利益致原告受損害，縱被告嗣將該營業 稅向稅捐機關繳納，仍屬因免除其公法上之營業稅繳納義務 而受有利益，是原告依民法第179 條規定請求被告返還應由 其負擔之5 ％營業稅491,061 元，核屬有據。 ㈡結算找補金額不須扣除雨遮價格904,800 元： ⒈按建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：一、建物以其外牆 之外緣為界。二、兩建物之間有牆壁區隔者，以共用牆壁之 中心為界；無牆壁區隔者，以建物使用執照竣工平面圖區分 範圍為界。三、使用執照竣工平面圖載有陽臺之突出部分者 ，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。四、地下層依建 物使用執照竣工平面圖所載樓層面積之範圍為界，地籍測量 實施規則第273 條第1 項固有明文。惟按中華民國107 年1 月1 日前已申請建造執照者，或都市更新事業計畫已報核， 並依都市更新條例第61條之1 第1 項及第2 項規定期限申請 建造執照之建物，其屋簷、雨遮及地下層之測繪，依本條修 正前規定辦理，地籍測量實施規則第273 條第2 項亦有明文 。查本建案於103 年10月2 日即已核准發給建造執照，有臺 北市政府都市發展局建造執照（卷第67頁）為憑，揆諸前揭 說明，本建案之建物，其屋簷、雨遮及地下層之測繪，應依 地籍測量實施規則第273 條修正前規定辦理。 ⒉按建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：一、獨立建物所有 之牆壁，以牆之外緣為界。二、兩建物共用之牆壁，以牆壁 之所有權範圍為界。三、前二款之建物，除實施建築管理前 建造者外，其竣工平面圖載有陽臺、屋簷或雨遮等突出部分 者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。四、地下街之 建物，無隔牆設置者，以建物使用執照竣工平面圖區分範圍
測繪其位置圖及平面圖。五、建物地下室之面積，包括室內 面積及建物設計圖內所載地下室四周牆壁厚度之面積，修正 前即87年2 月11日修正地籍測量實施規則第273 條定有明文 。足見依修正前地籍測量實施規則第273 條第3 款規定，本 建案之建物仍應以竣工平面圖載有陽臺、屋簷或「雨遮」等 突出部分者之「外緣為界」辦理測量，則原告主張系爭房屋 登記坪扣除雨遮面積計價云云，洵屬無據，被告就雨遮價格 904,800 元列入結算找補金額而收受該部分款項，自無不當 得利可言，原告此部分請求為無理由，應予駁回。 ㈢結算找補金額不應扣除原告所主張情事變更1,589,200 元： ⒈按民法第227 條之2 第1 項所定，契約成立後，情事變更， 非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲 請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，即所謂之情事 變更原則，此之情事變更單純因客觀之事實變更，非當事人 訂約時所得預料言，如契約當事人訂約時即已預料其可能發 生，並預為約定其法律效果者，即無本條之適用（最高法院 98年度臺上字第1662號判決意旨參照）。次按不當得利返還 請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產 上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給 付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之 給付行為是否存在給付目的而定；倘當事人一方基於一定之 目的（針對所存在之法定或約定之法律關係為目標）而對他 方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因， 自非無法律上之原因（最高法院102 年度臺上字第530 號判 決意旨參照）。主張不當得利請求權存在之當事人，對於不 當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無 法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其 給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付 之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉 證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。（最 高法院99年度臺上字第2019號判決意旨參照）。又不當得利 所稱之「無法律上之原因」，係指欠缺給付目的而言。如給 付係為一定目的而對他人之財產有所增益，此種給付目的通 常係基於當事人間之合意，在客觀上即為給付行為之原因。 是當事人間之給付若本於其等間之合意而為之，即難謂其給 付為無法律上之原因（最高法院98年度臺上字第1913號判決 意旨參照）。
⒉原告雖主張被告於簽立系爭合建契約前所稱建案建築基地之 容積率與實情不符，原告得依民法第227 條之2 之規定聲請 法院增加原告可得坪數云云。惟按地上房屋分配方式：依甲
方（即地主）提供本基地可供建築使用土地面積以每坪土地 持分面積乘以5.5 所得之數為甲方所分得本大樓建物所有權 登記面積，系爭合建契約第3 條第1 項前段定有明文。足見 當事人於簽立系爭合建契約時即已明確約定地主所分得建物 所有權係依其提供土地面積乘以5.5 為計算基準，核無客觀 事實變更而非當事人訂約時所得預料之情形，揆諸前揭說明 ，原告主張依民法第227 條之2 規定聲請法院增加原告可得 坪數，殊難採憑。至原告主張當初建商說如果可以有獎勵容 積增加多蓋的坪數也會讓地主知悉，可能會多給地主一些， 原告的認知就是建商應該要回饋給地主等語（卷第211 頁） ，惟業經被告否認（卷第211 頁），揆諸前揭說明，自應由 原告就其主張善盡舉證之責，而原告復未提出其他證據證明 被告收受結算找補金額其中1,589,200 元部分有何原告欠缺 給付目的之情，自難謂原告此部分給付為無法律上之原因。 ㈣原告請求被告應將系爭房屋之建物登記主要用途變更為集合 住宅，為無理由：
⒈按若乙方（即被告）按主管機關法令規定以開放空間爭取獎 勵容積時，甲方（即地主）同意本大樓使用用途為一般事務 所或住宅之大樓，1 樓不設計商業用途，純作為建物使用之 公共空間，且乙方有權依設計需要調整上述獎勵方式及比例 進行設計，系爭合建契約第2條第2 項後段定有明文。 ⒉原告主張系爭房屋之建物登記主要用途應變更為集合住宅， 主要係以系爭合建契約第2 條第2 項為據。查系爭房屋主要 用途登記為自由職業事務所之情，有臺北市建成地政事務所 建物所有權狀（卷第83頁）為憑，觀諸系爭合建契約第2 條 第2 項後段明定大樓使用用途為「一般事務所」或「住宅」 （卷第35頁），則系爭房屋現主要用途雖非登記為住宅，仍 難認有違系爭合建契約第2 條第2 項後段約定之使用用途亦 可為一般事務所，至原告陳稱：被告來找原告地主合建的時 候口頭說會蓋住宅房屋，被告一開始申請建造執照的時候也 是以住宅的用途來申請等語（卷第210 頁），惟業經被告否 認曾以口頭同意系爭合建建案要蓋住宅大樓（卷第210 頁） ，從而，原告依系爭合建契約第2 條第2 項後段請求被告應 將系爭房屋之建物登記主要用途變更為集合住宅，難認有據 。
㈤按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或
依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告 有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第 229 條第2 項分別定有明文。是原告依民法不當得利之法律 關係，請求被告給付491,061 元，及自民事變更訴之聲明狀 繕本送達被告翌日即107 年10月20日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之 請求，則無理由，應予駁回。
四、綜上，原告依民法第179 條規定，請求被告給付491,061 元 ，及自107 年10月20日起至清償日止按年息5 ％計算之利息 ，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予 駁回。原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分 ，因本判決所命給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法 第389 條第1 項第5 款規定，本院應依職權宣告假執行，並 依同法第392 條第2 項，依職權宣告被告預供擔保，得免為 假執行。原告敗訴部分，假執行之聲請即失其附麗，應併予 駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 18 日
民事第四庭 法 官 姚水文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 18 日
書記官 吳華瑋
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