給付工程款等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,107年度,84號
TPDV,107,建,84,20190221,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第84號
原　　　告　萬寶企業社即黃吳長跑

訴訟代理人　鍾秉憲律師
被　　　告　慶耀營造有限公司

法定代理人　陳怡芬　
訴訟代理人　張喬婷律師
上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國108年1月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但經被告同意 、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3 款定有明文。經查，原告於起訴時原依民法第490條第1項、 第347條前段、第367條規定，分別請求給付工程款及報酬， 並聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）2,682,142元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。⒉被告應給付原告530,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣先後變更如下： ①於民國107年4月9日言詞辯論期日時變更聲明為：被告應給 付原告3,212,142元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息（見本院卷第22頁正反面）。其中 2,682,142元部分，請求權基礎為民法第490條、第505條； 另530,000元部分，請求權基礎為民法第482條、第486條。 被告就此變更已表示無意見（見同上卷頁）。
②於107年4月25日以民事準備⑴狀變更聲明為：⒈被告應給付 原告1,402,142元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告395,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。其中1,402,142元部分，請求權基礎為民法第490條、第50 5條，另395,000元部分，請求權基礎委任契約關係（見本院 卷第29頁反面）。
③於107年5月28日本院言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付 原告1,791,742元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。請求權基礎如前述，被告對於原告



前揭變更已表示無意見（見同上卷頁）。
④於107年9月10日本院言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付 原告3,152,910元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息（見本院卷第216頁）。 ⑤於107年11月5日本院言詞辯論期日當庭提出民事準備㈣狀， 變更聲明為：被告應給付原告3,073,822元，及其中2,678,8 22元自起訴狀繕本送達翌日起；其中395,000元自104年7月6 日，均按年息5%計算之利息（見本院卷第247頁）。就請求 給付6-1、6-2棟之工程款1,040,000元部分，請求權基礎為 被告監督付款承諾及民法第269條第1項規定（見本院卷第25 9頁），其餘工程款部分為承攬契約關係，點工部分請求權 基礎為委任契約關係。
㈡核原告上開訴之變更、追加，與首揭規定相符，應予准許。貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠關於附表（A）「與富森公司原承攬」1,040,000元部分（即 第6-1、6-2棟）：
①被告於104年間向訴外人新竹市政府標得「新竹市第一村外 牆修繕工程」後，將之發包予訴外人富森興業有限公司（下 稱富森公司）。原告應富森公司之邀，協力富森公司所承攬 之磁磚鋪貼工程（下稱系爭工程），並已由富森公司指定承 包編號為棟號6-1、6-2大樓之磁磚鋪貼工作。被告就本工程 有監督付款機制，對於由下包商所轉發之小包，一方面有直 接管理、監督工程之權利，一方面則承諾如下包商未付款時 ，將於小包所應得之承攬報酬範圍內保證支付，原告遂於 104年5月11日於富森公司要求下與被告公司經理即工地主任 陳志達簽立慶耀營造有限公司發包合約書（即原證1）約定 就磁磚工程（放線打樣、鋪貼及填抹縫隙等項目），每坪1, 000元（即每平方公尺315元）之報酬，實作實算，被告承諾 付款。原告已施作6-1、6-2磁磚鋪貼工作，支付工班薪資， 遲遲無法請得部分工程款，遂斷然撤出所有工班。 ②按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第 三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權 ，民法第269條第1項定有明文。監督付款目的雖為減少中間 包商財務狀況所發生之工程不順利，亦無變動彼此間相互之 法律關係，然若要約人請求債務人直接向第三人為給付，或 債務人已承諾對於第三人直接支付時，該第三人非不得直接 向債務人請求清償債務，尚非可一概而論。原證1之簽立， 係由鄭鈞檀在場見證，且其名稱為「慶耀營造有限公司發包 合約書」，其下記載工項及單價後由三方共同簽章，若被告



不欲承諾原告願擔保付款，而僅欲取得可以直接對原告付款 之權利，自應備註相關條款，或僅按照被告與富森公司間之 內部約定即可執行，根本無庸三方均為當事人之形式出現。 再者，原告係因施作6-1、6-2無法向富森公司請款而離去工 地現場，若非陳志達承諾原告於施作第6-1、6-2完成後，將 直接發給工程款，原告豈有可能甘冒損失而再行施作。復參 酌被告民事答辯暨調查聲請狀，已自承本件監督付款於簽訂 時意思即係擔保對於原告之付款。準此，本件所謂監督付款 內容實與被告所舉案例情形僅為單純縮短給付流程者不同。 被告無法證明已將6-1、6-2之貼磚款項給付富森公司，則就 該部分之工程款，原得依被告之監督付款承諾及民法第269 條規定請求被告給付。
㈡附表（B）「新約定承攬契約」及（C）「兩造於新承攬時未 約定追加」部分：
①原告撤出工地後，被告之工地主任陳志達多次要求復工，乃 另與原告商定單價每坪1,100元，含稅後1,155元（拆價為放 樣、鋪貼為每坪905元、抹縫每坪250元），實作實算，兩造 另成立承攬契約。原告始於104年9月間再進場後施作。 ②陳志達之身分為被告經理，並為工地主任，於其職掌範圍內 ，有為被告簽名之權，其做成法律效果並直接對被告發生效 力，要非被告所能任意否認其效力，至若內部如有逾越權限 等情，則屬其內部求償之問題，與原告無涉。況被告自承陳 志達係於105年7月7日始行離職，而原告請求之金額均於同 年7月5日前已發生，並經陳志達確認、承認，被告即不得主 張效力不及於伊。陳志達如無對外簽約權限，何必無端於原 告退場後再去勸服原告回來繼續施工。又如被告不知原告與 陳志達簽約之事實，其所合作之信業聯合業會計師事務所， 又如何得知應向原告函證。況富森公司於104年8、9月間早 已撤走工班，最後一次請款亦僅請到同年10月8日，如此可 能延宕工程之大事，被告豈能不知，又豈能不對陳志達耳提 面命要儘速恢復工程進度。
③原告進場施作後，應陳志達要求先就走道花臺、車道兩側、 頂樓色帶及棟號6-3背面等尚未打除之部分調工進行打石， 此部分雙方之前並無約定，因工程亦尚不複雜，雙方一邊進 行，一邊約定以150,000元之價格完成，後續零星修正工程 時，則按原告實際出工計價，又追加30,000元，兩者共計18 0,000元，嗣並完成如附表（B）「新約定承攬契約」項下所 列工作。計此部分共可向原告請領工程款3,681,910元。 ㈢點工395,000元部分：
系爭工程接近完工時，被告工地主任陳志達以點工方式委請



原告代為點工修改部分工程（點工明細詳如原證4，本院卷 第32頁），原告因而為被告代墊點工工資合計395,000元， 原告得依委任契約關係請求加計利息返還之。
㈣因原告財務壓力漸大，對後續款項頗為著急，開始擔心後續 款項無著，多次要求陳志達進行結算，經陳志達應允及確認 後，即於105年7月6日當日辦理結算，並由陳志達蓋用被告 大章及陳志達小章出具原證9之磁磚數量請款單，陳志達隨 即不見人影，工地改由邱國正接管，對於原告已確認之施工 數量及點工單完全不予承認，並稱此為陳志達個人問題，與 其無關，原告於未得任何承諾情形下，即停止所有點工作業 ，經扣除被告已給付之2,043,088元後，尚餘工程款2,678,8 22元（計算式：1,040,000元＋3,681,910－2,043,088＝2,6 78,822）及代墊點工工資395,000元未付。原告就附表（A） （即第6-1、6-2棟）之工程款部分，得依被告之監督付款承 諾及民法第269條規定；就附表（B）、（C）之工程款部分 ，得依兩造另成立之承攬契約關係；就點工費用395,000元 部分，得依委任契約關係請求被告給付之。
㈤聲明：⒈被告應給付原告3,073,822元，及其中2,678,822元 自起訴狀繕本送達翌日起；其中395,000元自104年7月6日， 均按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠原告請求給付工程款2,678,822元部分： ①被告係將系爭工程發包由富森公司施作，富森公司再將之轉 包原告及其他下包商，被告不因富森公司之轉包而與原告成 立承攬關係，原告基於其與富森公司之承攬契約而施作，其 要求被告給付云云，自屬無據。
②原告並未舉證證明陳志達有與原告簽立承攬契約。且縱陳志 達有與原告簽立承攬契約，亦係陳志達個人與原告之約定， 與被告無關。
③原告雖另主張陳志達係代表或代理被告與其簽立承攬契約， 然依最高法院96年度台上字第2735號、74年台上字第605號 、86年度台上字第2 386號、本院89年度簡上字第797號判決 意旨，原告應就陳志達曾與原告簽立承攬契約、陳志達與其 簽約時有表明代理意旨、被告曾授與陳志達代理被告與原告 簽立承攬契約，或陳志達有何代表被告權限等負舉證責任。 而原告迄今未提出任何書面證據證明兩造間有簽立承攬契約 ，其主張兩造間有承攬契約，顯屬空言。縱陳志達有以被告 名義與原告簽立任何契約，亦屬無權代理，對被告不生效力 。原告疏於查證陳志達代理權之有無，乃原告之疏失，且被 告之聯繫方式均屬公開資料，原告自始自終竟未曾向被告為



任何有關代表權或代理權之基本查證，均屬原告之重大過失 ，被告不應負責。原告雖另主張依民法第107條前段規定主 張被告不得對原告主張代理權之限制云云，然依最高法院62 年度台上字第1099號判例意旨，被告自始未曾授與陳志達任 何代理權限，本無適用民法第107條前段之餘地。 ④被告否認原證12、13之形式真正。如原證12、13形式真正屬 實，可證明系爭工程之磁磚係富森公司向被告承攬，再發包 給原告等其他下包。另原證13記載之單價，每間下包甚至同 一下包施作不同棟數之單價均不相同，被告從來沒有與任何 廠商有如此浮動、不知規則何在的價額約定，此由原證14可 證被告與下包間只有約定一種單價。再由原證14可知，因被 告與業主間約定以「平方公尺」計價，故被告與富森公司間 係約定以「平方公尺」計價，並非原證13之「坪」，顯然無 論是浮動單價或「坪」為計價單位，均為鄭鈞檀之習慣。 ⑤原告雖另以原證1主張兩造間有承攬契約，惟： ⒈原證1背面所載承包商為「萬寶工程有限公司」非原告，萬 寶工程有限公司與原告有何關係，且依被證4所示，萬寶企 業社資本額僅50,000元，所屬分類為休閒娛樂，其是否有能 力施作工程，顯非無疑。又原告於準備3狀已自認「原告業 已聲明本案請求依據，與原證1無關」。
⒉原證1乃屬原告與富森公司間之承攬契約外，另有陳志達以 被告名義，與原告、富森公司為監督付款之約定，在此監督 付款之約定下，被告可直接付款給原告，以確保原告進場施 作意願。惟此僅係付款之約定，承攬契約仍分別成立於原告 與富森公司間、富森公司與被告間，被告與原告並無因此監 督付款之約定成立新的承攬契約，原告亦無因此監督付款約 定，取得直接對被告請求給付之權利。
⑥原告又以被告所委會計師向原告查帳，主張兩造間另有成立 承攬契約，被告先前之付款非監督付款云云，惟依證人夏有 德證述可知，被告歷來認知為當時係因富森公司未付款給其 下包商時，將影響系爭工程之進度，為確保系爭工程之執行 ，被告方依工程實務監督付款給富森公司下包商。就應給付 富森公司而已請款者，被告僅能給付給富森公司，富森公司 之下包商並無跳過富森公司而直接向被告請求之權利；如富 森公司未就該等款項請款，並由陳志達告知為富森公司請被 告代墊之項目，則該等帳目屬被告為富森公司代墊之款項。 且依證人夏有德證述可知，陳志達曾以被告名義與原告及富 森公司成立監督付款之約定，是陳志達為履行其個人承諾， 於富森公司財務出現困難時，請求被告予以監督付款本屬合 理。在監督付款之情況下，款項是付給富森公司的下包商，



故發票應由要原告出具，不可能是富森公司出具，原告要求 被告付款給伊卻要求富森公司開立發票，豈不要求被告與富 森公司共同偽造文書。被告所委會計師查證函，係查證被告 金流，在監督付款關係本來就是由被告付款給富森公司的下 包商，且被告就金流項目均據實使會計師查核，是會計師向 被告查核乃屬當然之理。
⑦被告雖曾零星、片段付款給原告，係出於監督付款之意，監 督付款關係乃係為避免因承攬人財務困難，導致次承攬人不 願進場施作而影響施工進度，定作人同意直接付款給次承攬 人，確保次承攬人進場施作之意願，僅係縮短工程款之給付 流程，乃屬契約自由範圍，亦為工程實務慣例，並未改變當 事人之法律關係，亦非定作人與分包商另成立新承攬關係， 原告以被告直接付款給伊，主張承攬關係改為成立於兩造間 云云與被告本意相違。
⑧退步言之，縱兩造間有承攬契約，原告請求給付工程款仍屬 無據，分述如下：
⒈約定單價部分：
⑴原告迄今未能舉證證明其所謂承攬契約之單價究如何約定。 原告雖以原證2、9、13主張其與陳志達所約定之單價如各該 明細表所載云云，惟原證2為任何人均可自製之表格、原證9 所謂被告及陳志達之大小章顯為偽造，且僅為影本，形式及 內容真正被告予以否認。另原證2、6、8、9及13所載相同施 工範圍中，竟約定有11種不同單價，實與常情相違，且毫無 合理性，被告亦從未聽聞業界有此種約定承攬報酬方式。 ⑵原證9內並無記載350及230元二種價格，原證6、8究係依何 種標準請款，原告雖稱350、230元均為填縫價格，僅係因施 工難易度而有區分云云，惟被告從未聽聞填縫有何難易度之 差別，或曾有同一工程卻約定多種填縫價格情事。原證9所 載單價1,000元之棟數為6-1及6-2，惟原告已清楚自認6-1、 6-2棟之價金，已由富森公司給付，則原證7所載原告以每坪 1,000元單價向被告請求給付項目究為何。又原證9記載第6 -4棟填縫之單價為每坪250元，惟5-2棟及5-3棟扣除填縫價 格時，卻以每坪230元計算，顯不合常情且前後矛盾，而原 告既主張填縫之單價有高達350元者，則其未施作填縫部分 ，自應以單價350元扣除之。
⑶原證13所載各棟價格，均與原證9所載不同，另原證13所載 各廠商單價亦有不同。
⒉原告未證明其實際施作範圍、數量：
⑴原告究竟實際施作哪些範圍、數量等，原告迄今均未證明， 原告雖以原證2、9及13主張其施作之範圍及數量云云，惟原



證2為任何人均可自製之表格、原證9所謂被告及陳志達之大 小章顯為偽造，且僅為影本，被告已否認其形式及內容真正 。
⑵依被證7可知，原告前係主張其共施作8棟磁磚，其在本訴訟 中改稱施作12棟磁磚工程款云云，所據為何，且原告自始未 說明其在被證7中所謂施作之8棟究竟係哪8棟，其有施作該8 棟之證據何在。
⑶系爭工程並未施作頂樓內牆，原告請求被告給付施作頂樓內 牆費用依據為何。
⑷原證2、9所載數量庾原證13不同，原證13第1頁、第2頁所載 數量亦不相同。
⑸依證人鄭鈞檀證述可知，系爭工程有數組人馬在現場施作磁 磚，原告自應舉證哪些範圍為其他工班所施作，哪些工班為 原告施作。原證9雖記載原告施作範圍包括第6-6棟、6-7棟 全部、6-8棟，惟證人鄭鈞檀證稱可知，6-6棟、6-7棟原告 雖有去貼，但填縫由另一組人去做、6-8棟為苗栗做的，且 原證13亦無任何原告有施作6-8棟之紀錄。原證2雖記載原告 施作範圍包含第5-3、5-4、6-8棟，惟依證人鄭鈞檀證述可 知，5-3、5-4、6-8棟係由基隆班施作。又原告主張第5-2、 5-3、7-1棟由其統包云云，依證人鄭鈞檀證述可知，第5-3 棟由基隆班所作，且依被證8可知，富森公司已就第7-1、7- 2棟之磁磚，以富森公司名義向被告請款，且依被證4可知被 告亦已支付。是被告上開主張施作範圍乃屬虛假，其請求被 告支付款項乃屬無據。
⑹原證9記載第5-2棟坪數為474坪，其扣除填縫時僅扣除440坪 ，顯然矛盾。
⑺被證5業主驗收記錄可知，6-6、6-7棟瑕疵無原告所謂頂樓 內側磁磚不平整，原告主張其有於現場施作，怎會提出如此 與現場施作狀況顯不相符之主張，原告顯然並無施作第6-6 、6-7棟。
⑻由被證8可知，富森公司於104年6月請款3,655,658元，其中 包含施作磁磚之請款，並有陳志達親筆寫磁磚施作範圍為6- 1、6-2、7-1棟並簽名確認。依被證6可知，該筆款項不僅有 富森公司出具用印之發票，亦有104年6月4日被告支付之憑 證。另富森公司104年8月請款2,254,235元，其中包含施作 磁磚之請款，並有陳志達親筆寫6-1、6-2已請，本次請6-3 吊架、7-1、7-2吊架並簽名確認，由被證6可知，該筆款項 不僅富森公司出具用印之發票，亦有104年8月10日由被告支 付之憑證。原告稱其有在現場施作，卻提出與現場狀況顯然 不符且有違常理之主張。




⒊系爭工程磁磚部分包含磁磚鋪貼及填縫，若原告僅完成鋪貼 或填縫，則屬未完成工作，就未完成之工作，無論與原告簽 立承攬契約者為誰，原告均無請求給付之權利。原證9、及 證人鄭鈞檀證詞可知，原告並未完成第5-2、5-3、6-4、6-5 、6-6、6-7、6-8等棟之磁磚鋪貼與填縫，其向被告請求， 即屬無據。
⒋工程竣工後，監造單位及業主均有先為核對、審查相關書證 之義務，故業主實際驗收日與竣工日本有相當期日差距，乃 工程運作常態，原告以該等實務運作常態主張系爭工程竣工 後仍有繼續施工云云，實不知所據為何，被告從未有報竣工 後仍繼續施工情形，原告主張乃屬不實。
⒌原告於民事準備1狀已自認打石費用150,000元業經富森公司 給付完畢，原告未能舉證證明該自認與事實不符，依民事訴 訟法第279條規定，其撤銷自認不應准許。
⑨被告及陳志達因監督付款而分別支付原告2,346,275元、170 ,000元，陳志達並不認可有任何其他應支付原告之款項，故 未曾有前開金額以外之請求監督付款。又比對鄭鈞檀之證詞 ，原告至多僅能請求給付2,098,715元，原告尚有溢領工程 款，應返還予被告。
㈣原告請求給付點工工資395,000元部分： ①由被證1、被證10、證人夏有德證述、勞工保險局107年8月9 日函可知，被告所僱用員工均依法投保並以匯款方式給付薪 資，李盛祥未加保於被告處，其實際上無任何投保資料，李 盛祥於原證4主張期間並非被告員工。李盛祥稱其薪資係領 現金，更證其非被告員工，而李盛祥證稱其由陳志達、鄭鈞 檀面試，薪水係由陳志達交給鄭鈞檀，再由鄭鈞檀發給可證 ，李盛祥係受富森公司委任，其所簽認之點工，自屬富森公 司委任原告之點工，更證系爭工程係發包予富森公司，再由 富森公司支付予其下包或僱用之人。再李盛祥雖稱其為被告 員工及系爭工程之監工，惟系爭爭議發生前，被告從未聽聞 李盛祥為何等人，系爭工程從無監工一職，被告於105年7月 4日陳志達因債務糾紛跑路，前往新竹瞭解及解決爭議時， 方知有李盛祥此人，據悉其為系爭工程社區附近民間組織理 事長親戚，其係以幫人喬事情從中賺取好處為其獲利方式之 一，被告自83年成立迄今，謹實經營20餘年，在業界素有美 名，並非任意成立又倒閉之營建公司，不可能僱用類似李盛 祥之人為被告員工。
②依證人夏有德證述、新竹市政府107年8月31日函可知，系爭 工程內容為修繕建物外牆，因建物內尚有住戶，故被告與住 戶間早已協議星期日不施工，被告亦不曾違反與管委會之約



定，原證4所載日期，包含項次1、9、13、23、36、44均為 星期日；依被證12施工日誌可知原證4所載施工項目均與系 爭工程施工日誌不符，更證李盛祥非被告員工，故其不知被 告與管委會約定，及被告系爭工程之實際施作狀況，是李盛 祥所簽名之原證4，產生於星期日施工及原證4所載施工項目 與被告施工日誌不同等均屬虛偽之記載。
③被告不否認邱國正曾為被告員工，惟依證人鄭鈞檀證述可知 ，邱國正曾於104年6月前參與系爭工程，惟於104年6月後離 職，此亦與被證10相符，亦證原證4所載期間，邱國正並非 受僱被告。至證人鄭鈞檀雖稱105年5月底6月初曾在系爭工 地看到邱國正，惟其並未與邱國正確認為何會在現場，邱國 正是否與證人鄭鈞檀相同僅係到系爭工地找朋友，原因究竟 為何，均無任何證明，至多為證人鄭鈞檀之個人臆測。 ④原證5所涉單據，並無任何由李盛祥或邱國正簽認者，基於 不告不理原則，原證5之判決從未曾認定李盛祥或邱國正為 被告員工，亦未曾認定李盛祥或邱國正有何代理被告權限。 且原告所謂李盛祥或邱國正簽名之點工費用云云，被告自始 不知有該等費用，亦無給付給過任何李盛祥或邱國正等所簽 名之單據，可知本件事實與原證5判決事實顯有不同，不能 比附援引。原告雖稱縱李盛祥或邱國正非被告員工，其有受 陳志達授權，故有權簽認原證4云云，惟原證4並無任何一張 單具有陳志達簽名，無從證明陳志達知悉該等單據存在，更 遑論陳志達有任何授權，被告否認之，再陳志達無權代理被 告與任何人簽立契約，縱陳志達有權代理被告，惟民法並無 代理權再授與之規定，且被告更從無同意陳志達授權他人， 是陳志達並無授與他人代理被告之權利。是原告主張李盛祥 或邱國正可代理被告與原告成立委任契約云云，仍屬無據。 ⑤原告雖主張凡受雇者即有代理雇主之權限云云，惟代理權有 無，民法第167條以下有明文規範，與民法第482條以下僱傭 關係成立要件、法律效果不同，無由混為一談。另民法第24 2條規定乃債之履行之相關規定，其適用前提為有債之關係 成立，被告自始未與原告有任何債之關係，何來債之履行相 關規定適用。
⑥縱有原證4所載點工費用，系爭工程於105年1月竣工，原證4 第9項至第48項均發生於系爭工程完工後，顯屬原告或富森 公司為履行瑕疵修補責任所支出，亦經證人李盛祥證述明確 ，是該瑕疵修補既屬原告或富森公司法定義務，原告要求被 告給付，即屬無據。又原告雖稱系爭工程竣工後，仍有進行 無鷹架即得施工之低位、車道云云，惟被告否認系爭工程有 於竣工後再為施作，且原證4所載多為「頂樓修改」，與原



告主張相互矛盾。
㈣兩造間縱有承攬契約，而系爭工程主要施工項目為外牆磁磚 鋪貼，該工程於105年2月報竣工後，經業主驗收後高達454 項驗收結果不合格需改善部分，該等瑕疵幾乎均因磁磚鋪貼 所生，若兩造間成立承攬契約，則該等需改善部分乃屬原告 修補義務，被告不可能自甘吸收原告施工瑕疵所造成之高額 損失，可證被告從未與原告簽訂任何承攬契約。退步言之， 若兩造間有承攬契約，就上開瑕疵，原告應負瑕疵修補責任 ，被告已於原告發函請求給付工程款時，回函說明兩造未成 立承攬契約，並明白指出若原告主張兩造間有承攬契約，則 原告應履行上開瑕疵修補義務，惟經原告拒絕，被告自行修 補，並支出5,470,201元，依民法第493條第2項後段，該等 費用屬原告對被告之債務，爰依民法第334條、第335條主張 抵銷之。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判決， 願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院判斷：
原告主張：⑴其向富森公司承攬系爭工程後，已完成附表（ A）「與富森公司原承攬」項下所列之工程（即第6-1、6-2 棟），合計工程款為1,040,000元，兩造間有監督付款之約 定，原告得依被告之監督付款承諾及民法第269條規定請求 被告給付工程款；⑵兩造嗣就附表（B）「新約定承攬契約 」及（C）「兩造於新承攬時未約定追加」所列工作，另成 立承攬契約，原告已完成各該工程施作，合計工程款為3,68 1,910元，依兩造間新成立之承攬契約關係得請求被告給付 。上開二項扣除被告已付之2,043,088元，尚得請求被告給 付2,678,822元；⑶被告另委託原告代為點工修改，原告代 為點工後，代墊點工費用395,000元（詳如原證4明細表）， 原告得依兩造間之委任契約關係請求被告給付等語，均為被 告否認，並分執上詞置辯。茲依原告之各項請求分述如下： ㈠關於附表（A）「與富森公司原承攬」項下所列工程款1,040 ,000元部分：
被告向新竹市政府標得「新竹市第一村外牆修繕工程」後， 將之發包予富森公司，富森公司再於同年5月間將系爭工程 轉包予原告等情，業據證人鄭鈞檀作證：我跟富森是合作的 關係，富森的老闆跟我要去接系爭工程，富森的老闆有牌， 我有技術，我們約定這個工程由我負責管理營建技術，他負 責出牌包括簽約、開發票、資金週轉。我算是富森總工程師 ，向慶耀承攬後，所有工班多半都是我帶去的，因為被告本 來要統包於我，但我們要預付款，被告沒辦法給我，所以我



就找其他協力廠來支援。其中水電廠商直接跟慶耀打約，鷹 架廠商直接跟慶耀打約。磁磚鋪設、磁磚填縫工程，一開始 承攬人是富森，萬寶是執行者，也是當事人。剛開始請款由 富森跟慶耀合點數量，由慶耀撥給富森，再由富森撥付給萬 寶。（這算誰與誰之間的契約？）一開始屬於富森。（承攬 人是富森？）是等語在案（見本院卷第85-86頁），並有原 證14富森公司與被告間之工程合約書可證。是縱原告主張其 依與富森公司間之承攬契約約定已完成第6-1及6-2棟，合計 工程款為1,040,000元等語屬實，依據契約相對性原則，此 部分工程款應由富森公司給付，與被告無涉，原告本不得依 承攬契約關係向被告請求給付。惟原告另主張兩造與富森公 司嗣另合意由被告監督付款，是依被告之監督付款承諾及民 法第269條規定，原告得請求被告給付等語。惟查： ①工程實務上所謂「監督付款」常見於承攬人發生財務困境難 以繼續施工，定作人為確保承攬人之支付能力，使分包工程 之次承攬人願意繼續進場施作，於辦理計價付款時，由定作 人直接付款予次承攬人。惟監督付款係屬無名契約，次承攬 人得否依據監督付款契約直接請求定作人給付，或僅是定作 人得直接對次承攬人為給付，但次承攬不得直接向定作人請 求給付，則悉依定作人、承攬人、次承攬人等當事人之約定 定之。
②兩造雖不爭執就富森公司與下包間之工程款，與富森公司間 有監督付款約定，惟其等約定之內容為何，次承攬人即原告 得否直接請求被告給付，未見原告提證說明。況，縱原告得 依據監督付款契約直接請求被告給付，但仍以富森公司就上 開工程款尚未自被告領得，且富森公司之下包商亦未自富森 公司領得為前題。如富森公司已向被告請領，或原告已向富 森公司領得，均無從再依據監督付款約定，請求被告給付此 部分工程款。
③而查，原告先後於本院言詞辯論中，以言詞、書狀自認6-1 、6-2等2棟貼磚工程之應領工程款1,040,000元，該公司業 已向富森公司請款，富森公司並已支付相關之工程款等語在 案（見本院卷第23頁筆錄、第28頁反、第30頁書狀、第88頁 反、91頁反筆錄）。揆諸前揭說明，原告自無從再依監督付 款約定及民法第269條規定請求被告給付。
④按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符 ，或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定 有明文。原告嗣雖具狀表示，前揭自認係屬錯誤（見本院卷 第249頁），但被告不同意原告撤銷上開自認，而原告並未 提出證明其前揭自認與事實不符，則其請求撤銷自認，自非



有理。
⑤從而，就附表（A）「與富森公司原承攬」項下所列工程款 1,040,000元部分，縱原告主張其已完成及完成之金額均屬 實，原告既已領得，則其再依監督付款契約或民法第269條 規定請求被告給付，自無理由。
㈡關於附表（B）「新約定承攬契約」及（C）「兩造於新承攬 時未約定追加」項下所列工程款3,681,910元部分： ①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之約定。民法第490條第1項定有 明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。「主張法律關 係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他 造舉證證明。」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院48年台 上第887號、17年上第917號判例要旨參照）。本件原告主張 陳志達為被告所派駐於系爭工程之工地主任等情，固為被告 所不爭執，而堪信實。惟原告主張兩造就附表（B）、（C） 等工作，另成立承攬契約關係、原告已完成之工作報酬為3, 681,910元等語，均為被告否認，則原告自應就上開各項事 實，負舉證責任。
②原告於完成6-1及6-2棟後，曾因工程款支付問題而退場，嗣 再於104年9月間入場施作其他棟別之貼磚工作等情，業據鄭 鈞檀作證在案（見本院卷第86頁），固堪認屬實。惟承前述 ，被告將系爭工程發包予富森公司後，富森公司自行覓來原 告及其他多家下包進行施作，原告與富森公司間訂有承攬契 約，則原告基於與富森公司間之契約關係，本有入場施作之 義務，則原告縱有再度入場施作之事實，然其究係基於與富 森公司間之承攬契約而繼續施作，或係基於與被告另成立新 的承攬契約而入場施作，應由原告提出積極之證據以資證明 ，尚無從徒憑原告有繼續施工之事實，遽以認定兩造間另有 成立新的承攬契約，原告係基於與被告另成立新的承攬契約 之原因而入場施工。
③原告固另提出原證3歷史交易明細查詢結果（見本院卷第8-9 頁）、原證5被告與訴外人朱仕興業有限公司另案判決（見 本院卷第59-62頁）、原證6-8統一發票（見本院卷第63-65 頁）、原證9磁磚數量請款單（見本院卷第265頁）、原證10 詢證函（見本院卷第266頁）、原證11名片（見本院卷第267



頁）、原證12系爭大樓立面圖及鄭鈞檀面積算式手稿（見本 院卷第294-317頁）、原證13鄭鈞檀計算各工班施作面積及 初步計價手稿（見本院卷第318-322頁）、原證14富森公司 與被告間之工程合約書（見本院卷第323-334頁）為證，並 請求向新竹市政府函詢，及傳喚證人鄭鈞檀到庭作證。惟查 ：
⒈原證3歷史交易明細查詢結果、原證6-8統一發票部分： 上開證據固可證明原告有開立統一發票3張向被告請款，以 及被告曾先後匯款350,000元、889,350元、410,550元、303 ,188元、90,000元、陳志達曾匯款170,000元予原告之事實 。惟兩造不爭執系爭工程施作過程中，因下包與富森公司間 之工程款給付產生爭議，嗣有監督付款約定之情形，是被告 抗辯該公司及陳志達匯款予原告係因監督付款關係等語，堪 屬有據。從而，上開證據並不足以認定兩造間就附表（B） 、（C）等工作，確有另成立承攬契約合意之事實。 ⒉原證9磁磚數量請款單部分：
按私文書應提出其原本。私文書應由舉證人證其真正，民事 訴訟法第352條第2項前段、第357條前段定有明文。原告未 能提出此項證據之原本（見本院卷第245頁反），被告復已 否認上開文書之真正，原告復未能提出其他證據證明該文書